Deutscher Bundestag – 14. Wahlperiode – 31 – Drucksache 14/2658
Begründung
A. Allgemeines Mit diesem Gesetz sollen drei europäische Richtlinien – die Fernabsatzrichtlinie, die Unterlassungsklagenrichtlinie und die Richtlinie zur Änderung der Produkthaftungsrichtlinie – in deutsches Recht umgesetzt und die Vorschriften des Bürgerlichen Rechts im erforderlichen Umfang auf Euro umgestellt werden.
I. Ziel der Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG Die Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19) – im folgenden FARL – ist bis zum 4. Juni 2000 in nationales Recht umzusetzen. Ziel ist es, den Verbraucher vor irreführenden und aggressiven Verkaufsmethoden im Fernabsatz zu schützen und das Recht der Mitgliedstaaten über Vertragsabschlüsse im Fernabsatz im Hinblick auf die Vollendung des Binnenmarktes zu harmonisieren. Neben dem klassischen Versandhandel werden unter Einsatz des Fernsehens und neuer Kommunikationstechnologien auch grenzüberschreitend zunehmend elektronisch gestützte Käufe durch den Verbraucher der Informationsgesellschaft getätigt. Alle diese Vertriebsarten, die sich unter den Begriff „Fernabsatz“ fassen lassen, sind dadurch gekennzeichnet, dass Anbieter und Verbraucher sich nicht physisch begegnen und der Verbraucher die Ware oder Dienstleistung in der Regel nicht vor Vertragsschluss in Augenschein nehmen kann. Fernabsatz erfolgt mehr und mehr unter Benutzung der neuen Informationstechnologien zur Verbreitung der Aufforderung für Bestellungen oder zum Empfang der entsprechenden Bestellerklärungen des Verbrauchers. Diesem Marktsegment wird ein überproportionales Zuwachspotential zugemessen. Optimistische Studien sehen allein für die Bundesrepublik ein Umsatzpotential von bis zu 60 Mrd. DM in den Bereichen des Online- und Teleshopping voraus (Schlussbericht der Enquete-Kommission „Zukunft der Medien in Wirtschaft und Gesellschaft – Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft“, Bundestags- Drucksache 13/11004 v. 22. Juni 1998, S. 21). Unter sämtlichen Formen des Handels wird der Fernabsatz wohl den größten Nutzen aus der Öffnung der Grenzen im europäischen Binnenmarkt ziehen. Die größeren Anbieter der Branche haben die Chancen längst erkannt und sind in allen Mitgliedstaaten zu einer gemeinschaftsorientierten Wachstumsstrategie übergegangen. Eine wesentliche Neuerung auf diesem Markt ist die weitgehende Nutzung neuer Informationstechnologien sowohl für die Darbietung von Produkt- oder Dienstleistungsangeboten als auch für die Entgegennahme der Bestellungen von Seiten der Verbraucher. Für die Darbietung der Angebote wären zu nennen: Telefon (Telefonhandel), Presse, Rundfunk, Fernsehen und Heimcomputer (Internet). Für die Auftragserteilung von Seiten des Verbrauchers werden alle technischen Medien mit Dialogführung benutzt wie Telefon, Telefax und Computer. All dies lässt sich unter dem Begriff des Fernabsatzes zusammenfassen, dessen Vorgänger der klassische Versandhandel ist. Gegenwärtig vollziehen sich zwei grundlegende Entwicklungen: Im Fernabsatz werden zum einen zunehmend Produkte oder Dienste angeboten, die bisher nicht in dieser Form des Absatzes erhältlich waren. Zum anderen vertreiben immer mehr Firmen ihre Erzeugnisse oder Dienstleistungen direkt mit Hilfe der neuen Technologien. Für den Verbraucher können damit sowohl Vorteile als auch Nachteile verbunden sein (hierzu Fünfter Zwischenbericht „Verbraucherschutz in der Informationsgesellschaft“ der Enquete-Kommission „Zukunft der Medien in Wirtschaft und Gesellschaft – Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft“, Bundestags-Drucksache 13/11003, S. 8). Angesichts des im elektronischen Geschäftsverkehr zu erwartenden Booms und der Gefahren und relativen Unsicherheit, die dies in juristischer Hinsicht mit sich bringt, hat der europäische Gesetzgeber Handlungsbedarf gesehen und entsprechende Vorschriften erlassen, um eine einheitliche Rechtsentwicklung in der Europäischen Union zu gewährleisten. Fernabsatz ist in der Praxis durch die Abwicklung des Geschäfts in mindestens drei Etappen gekennzeichnet, die von der Anbahnung über den Vertragsabschluss bis zur Erfüllung des Vertrages ein Kontinuum bilden: (1) Der Verbraucher erhält ein – in der Regel zunächst unverbindliches – Angebot über ein Erzeugnis oder eine Dienstleistung: die Präsentation erfolgt in schriftlicher Form, im Bild oder durch mündliche Beschreibung mit Preisangabe, Lieferbedingungen usw.; (2) auf der Grundlage dieser Angaben erteilt der Verbraucher seine Bestellung; (3) zu einem späteren Zeitpunkt erhält er die Ware oder die Dienstleistung. Die Übermittlung des Angebots an den Verbraucher erfolgt zunehmend mit Hilfe einer Telekommunikationstechnik. Der Verbraucher greift seinerseits ebenfalls oft auf die Telekommunikationstechnik zurück, um mit dem Gewerbetreibenden in Kontakt zu treten. Da von beiden Seiten auf solche Telekommunikationstechniken zurückgegriffen wird, ist eine gleichzeitige physische Präsenz des Käufers wie auch des Verkäufers nicht gegeben. Durch diese Konstellation entstehen besondere Probleme und Gefahren, denen mit speziellen Regelungen begegnet werden muss. Ein Ziel dieser Regelungen ist die Gewährleistung von Rechtssicherheit für Verbraucher und Anbieter in einem veränderten Marktumfeld. Hauptziel ist jedoch die Sicherung des Rechts auf Wahlfreiheit des Verbrauchers. Dieses Recht auf freie Wahl bedeutet zunächst, dass der Verbraucher Vorkehrungen zum Schutze seiner Privatsphäre treffen kann, damit ihm bestimmte belästigende Arten von Bestellaufforderungen wie telefonische Anrufe oder Telefax-Angebote nicht zugehen. Ein wichtiger Aspekt dieses Rechts auf Wahlfreiheit betrifft die Qualität der Informationen, die der Verbraucher vor der Bestellung und während der Auftragsausführung erhält. Grundsätzlich gilt, dass die Nutzung neuer Technologien nicht zu einer Einschränkung der dem Verbraucher gelieferten Informationen führen darf. Seit Entstehung des klassischen Versandhandels räumen die Anbieter dieser Branche dem Verbraucher oft zudem ein Recht auf Rücktritt vom Kaufvertrag nach Erhalt der bestellten Ware ein, da der Verbraucher diese vor seiner Bestellung nicht prüfen und – mangels Verkaufspersonals – keine Fragen zu ihren Eigenschaften stellen konnte. Ein weiterer Aspekt des Rechtes auf Wahlfreiheit ist das Verbot der Zusendung unbestellter Ware.
II. Wesentlicher Inhalt der Fernabsatzrichtlinie Die Fernabsatzrichtlinie betrifft Verträge über Waren und Dienstleistungen, die im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- bzw. Dienstleistungssystems des Anbieters – also z. B. per Telefon, Brief, Fax, Katalog, Email oder online – mit einem Verbraucher geschlossen werden. Sie erfasst sowohl die klassischen Fernabsatzgeschäfte (wie z. B. Katalogbestellungen) als auch einen Großteil des so genannten elektronischen Geschäftsverkehrs und gilt für Teleshopping ebenso wie für Videotext, das Internet und andere Online-Medien, die beim Abschluss entsprechender Verträge eingesetzt werden. Vom Anwendungsbereich grundsätzlich ausgenommen sind insbesondere Finanzdienstleistungen, Bau- und Immobilienverträge sowie traditionelle Warenautomaten. Weitere Ausnahmen, insbesondere vom Widerrufsrecht, bestehen für bestimmte Lebensmittellieferungen und Reservierungsdienstleistungen sowie für entsiegelte Software, Zeitschriften und Wett- und Lotteriedienstleistungen. Neben dem traditionellen Instrumentarium des Verbraucherschutzes – Informationspflichten und Widerrufsrechten – enthält die Richtlinie auch vertragsrechtliche Regelungen zur Erfüllung, haftungsrechtliche Vorschriften sowie Vorgaben, die das Recht des unlauteren Wettbewerbs und zivilprozessuale Durchsetzungsmöglichkeiten betreffen. Die wesentlichen Regelungen sind folgende:
III. Umsetzungsbedarf
1. Allgemeines Fernabsatzverträge bilden zwar im deutschen Zivilrecht bislang keinen eigenständig geregelten Typ von Rechtsgeschäften. Fernabsatzverträge im Sinne der Richtlinie unterliegen aber dem allgemeinen Vertragsrecht, und je nach Vertragsgegenstand können zudem Spezialregelungen eingreifen. Ein Umsetzungsbedarf besteht daher nur bezüglich solcher Vorgaben der Richtlinie, denen die bestehende Rechtslage in Deutschland nicht genügt. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs verlangt die Umsetzung einer Richtlinie in innerstaatliches Recht unter Berücksichtigung von Artikel 10 und 249 Abs. 3 EG-Vertrag nicht notwendigerweise, dass die Bestimmungen förmlich und wörtlich in einer ausdrücklichen besonderen Gesetzesvorschrift wiedergegeben werden. Je nach dem Inhalt der Richtlinie kann ein allgemeiner rechtlicher Rahmen genügen, wenn er tatsächlich die vollständige Anwendung der Richtlinie in so klarer und bestimmter Weise gewährleistet, dass – soweit die Richtlinie Ansprüche Einzelner begründen soll – die Begünstigten in der Lage sind, von allen ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und diese gegebenenfalls vor den nationalen Gerichten geltend zu machen (EuGH, Slg. I- 1995, S. 2303, 2317 mit weiteren Nachweisen). Da für die Umsetzung von Richtlinien daher auch ein allgemeiner rechtlicher Rahmen genügt, ist eine spezielle Umsetzungsregelung dann nicht notwendig, wenn bereits allgemeine Regelungen bestehen, die den Regelungen der Richtlinie entsprechen. Dies gilt auch für detaillierte Richtlinienvorschriften, wenn zu einem vorhandenen nationalen Rahmen eine entsprechende Rechtsprechung existiert, die auch den Rechtsschutz des Einzelnen gewährleistet. Bei der Auslegung des nationalen Rechts ist eine ständige Rechtsprechung der nationalen Gerichte zu berücksichtigen. Ferner können die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 14 FARL im Anwendungsbereich der Richtlinie strengere Bestimmungen erlassen oder aufrechterhalten, wenn diese ein höheres Schutzniveau für den Verbraucher sicherstellen und mit dem EG-Vertrag in Einklang stehen. Durch solche Bestimmungen können sie den Vertrieb bestimmter Waren und Dienstleistungen, z. B. von Arzneimitteln, in ihrem Hoheitsgebiet verbieten, wenn dies Allgemeininteressen dient (Artikel 14 Satz 2 FARL und Erwägungsgrund 24). Damit sind die in Artikel 14 Satz 1 FARL genannten strengeren Bestimmungen aber nicht abschließend konkretisiert. Auch darüber hinaus können die Mitgliedstaaten an strengeren Bestimmungen zum Schutz des Verbrauchers festhalten, soweit sie im Einklang mit dem EG-Vertrag stehen. Die Richtlinie sieht lediglich eine Mindestharmonisierung und keine vollständige Harmonisierung vor. Allgemein- und Verbraucherinteressen werden durch die Richtlinie nicht abschließend definiert, und über die Richtlinie hinausgehende Schutzvorschriften können bestehen bleiben, wenn sie auch ansonsten mit europäischem Primärrecht vereinbar sind. Spezielle Umsetzungsregelungen sind daher nur dort notwendig, wo die Rechtslage in der Bundesrepublik bislang hinter dem Schutzniveau der Richtlinie zurückbleibt.
2. Umsetzungsbedarf bei Artikel 1 bis 6 FARL Kern der Richtlinie sind die in Artikel 4 und 5 FARL vorgesehenen Informationspflichten des Anbieters sowie das in Artikel 6 FARL vorgesehene Widerrufsrecht des Verbrauchers, wenn ein Fernabsatzvertrag im Sinne der Artikel 1 bis 3 FARL vorliegt. Der Verbraucher soll vor Vertragsabschluss über alle für ihn wichtigen Informationen, die in Artikel 4 Abs. 1 Buchstabe a bis i FARL genannt sind, in klarer und verständlicher Form verfügen. Diese sind ihm spätestens bei Erfüllung der Vertrages auch schriftlich oder auf einem dauerhaften Datenträger zu übermitteln (Artikel 5 FARL). Ferner soll der Verbraucher einen Vertragsabschluss binnen 7 Werktagen widerrufen können (Artikel 6 FARL); die Frist verlängert sich auf drei Monate, falls der Lieferer seine Informationspflichten verletzt hat. Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden dürfen, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung. Artikel 6 Abs. 4 FARL sieht vor, dass im Falle des Widerrufs eines kreditfinanzierten Fernabsatzvertrages auch der Kreditvertrag entschädigungsfrei aufgelöst wird, wenn der Kredit vom Unternehmer oder von einem Dritten aufgrund einer Vereinbarung mit dem Unternehmer gewährt worden ist. Informationspflichten und Widerrufsrechte gehören zum traditionellen Instrumentarium des Verbraucherschutzes. Sie sind bislang im Hinblick auf folgende Verbrauchergeschäfte ausdrücklich, wenn auch teilweise unterschiedlich geregelt: Haustürgeschäfte (§§ 1 ff. des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften), Verbraucherkredite (§§ 4 ff. des Verbraucherkreditgesetzes), Teilzeit-Wohnrechteverträge (§§ 2 ff. des Teilzeit-Wohnrechtegesetzes) und Fernunterrichtsverträge (§ 3 des Fernunterrichtsschutzgesetzes). Lediglich besondere Informationspflichten bestehen beispielsweise im Hinblick auf Reiseverträge (§ 651 a des Bürgerlichen Gesetzbuchs [BGB] und die Verordnung über die Informationspflichten von Reiseveranstaltern) oder Tele- und Mediendiensteangebote (§ 6 Teledienstegesetz, §§ 6, 9 Mediendienste-Staatsvertrag). Darüber hinaus können sich Informations- und Beratungspflichten bei einem Vertragsschluss nach den allgemeinen Grundsätzen der culpa in contrahendo ergeben. Eine allgemeine Regelung für sämtliche Verbraucherverträge fehlt bislang ebenso wie eine umfassende Regelung für alle von Artikel 1 bis 3 FARL erfassten Fernabsatzverträge. Soweit Verbraucherkredite, Teilzeit-Wohnrechte oder Fernunterricht im Wege des Fernabsatzes vertrieben wird, greifen zwar die speziellen Vorschriften der jeweiligen Gesetze ein. Eine Reihe von gängigen Fernabsatzverträgen ist jedoch bislang nicht speziell gesetzlich geregelt. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts müssen sich die Vertragsparteien bei Vertragsschluss über die vertragswesentlichen Punkte einig sein; die Informationspflichten der Artikel 3 und 4 FARL gehen jedoch darüber hinaus. Und ein allgemeines Widerrufsrecht von Verbraucherverträgen kennt das Bürgerliche Gesetzbuch bislang ebenfalls nicht. Soweit Versandhändler und andere Fernabsatzanbieter schon bislang dem Kunden oft ein Umtausch- oder Rücktrittsrecht einräumen, geschieht dies freiwillig. Solche Vereinbarungen bleiben zulässig, soweit sie über das zu schaffende Gesetz hinausgehen. Für einen Teil der von Artikel 6 Abs. 4 FARL erfassten kreditfinanzierten Fernabsatzverträge haben bislang §§ 8 und 9 des Verbraucherkreditgesetzes Sondervorschriften bereit gehalten. In den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes fallen grundsätzlich entgeltliche Kredite in Form eines Darlehens, Zahlungsaufschubs oder sonstigen Finanzierungshilfe (§ 1 Abs. 2 des Verbraucherkreditgesetzes), also beispielsweise auch der von einem Versandhändler gewährte Teilzahlungskauf. Ferner gelten einzelne Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes für Teillieferungs- und Sukzessivlieferungsverträge (§ 2 des Verbraucherkreditgesetzes), also z. B. auch das per Fernabsatz bestellte Zeitschriftenabonnement. Hier trifft § 8 des Verbraucherkreditgesetzes bislang für den Versandhandel eine Sonderregelung, die es dem Versandhändler gestattet, die in § 4 des Verbraucherkreditgesetzes vorgesehenen Informationspflichten in seinem Verkaufsprospekt zu erfüllen und das in § 7 des Verbraucherkreditgesetzes vorgesehene Widerrufsrecht durch die Einräumung eines Rückgaberechts im Hinblick auf die Versandware zu ersetzen. Und für verbundene Geschäfte, bei denen ein Kredit der Finanzierung eines Kaufpreises dient und beide Verträge als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind, schafft § 9 des Verbraucherkreditgesetzes, der teilweise auf Artikel 11 der Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48) basiert, eine im Ergebnis Artikel 6 Abs. 4 FARL nicht unähnliche Regelung, die einen Gleichlauf der Wirksamkeit des Kaufvertrages und des zunächst widerruflichen Kreditvertrages gewährleistet und dem Verbraucher einen Einwendungsdurchgriff gestattet. Diese Vorschriften gelten hingegen nicht für alle Formen des Fernabsatzes. Artikel 1 bis 6 FARL erfordern demnach eine ausdrückliche Umsetzung in deutsches Recht, das den Vorgaben der Richtlinie bislang nicht entspricht, und eine Anpassung von § 8 des Verbraucherkreditgesetzes. Zwar sind Finanzdienstleistungen im Sinne von Artikel 2 Abs. 1 in Verbindung mit dem Anhang II FARL aus dem Anwendungsbereich herausgenommen, so dass der Vertrieb von Verbraucherkrediten als solcher im Wege des Fernabsatzes nicht erfasst wird. Für den kreditfinanzierten oder mit einem Kreditvertrag verbundenen Fernabsatzvertrag gibt Artikel 6 Abs. 4 FARL jedoch eine spezielle Regelung vor, die – wie § 6 des Teilzeit-Wohnrechtegesetzes für die fast wortgleiche Regelung der Time-Sharing-Richtlinie 94/47/EG (ABl. EG Nr. L 280 S. 83) – eine Umsetzung erfordert und zu einer Modifikation des § 8 des Verbrauchergesetzes und Einschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 7 und 9 des Verbraucherkreditgesetzes zwingt.
3. Eingeschränkter Umsetzungsbedarf bei Artikel 7 FARL Artikel 7 FARL enthält Vorgaben zur Erfüllung eines Fernabsatzvertrages und Regelungen für Leistungsstörungen, die allerdings auch nur in Ausschnitten erfasst werden. Er ist insofern ein Novum in der Entwicklung des europäischen Verbrauchervertragsrechts. Er ist weitgehend vertragsdispositiv und lässt den Mitgliedstaaten einen weiten Umsetzungsspielraum. a) Kein Umsetzungsbedarf bei Artikel 7 Abs. 1 FARL Artikel 7 Abs. 1 FARL fordert, dass mangels anderweitiger Vereinbarung der Parteien der Unternehmer eine Bestellung nach spätestens 30 Tagen auszuführen hat, überlässt die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen diese Vorgabe jedoch dem Recht der Mitgliedstaaten. Sofortige Fälligkeit Nach der gesetzlichen Grundregel des § 271 Abs. 1 BGB ist eine vertraglich geschuldete Leistung in Deutschland sofort zu bewirken, soweit sich nicht aus den Umständen oder einer Vereinbarung der Parteien etwas anderes ergibt. Die Leistungszeit können die Parteien grundsätzlich frei vereinbaren, wobei § 10 Nr. 1 des AGB-Gesetzes den Verbraucher vor einer unangemessen langen oder nicht hinreichend bestimmten Frist für die Erbringung einer Leistung schützt. Insofern entspricht die Rechtslage in Deutschland grundsätzlich Artikel 7 Abs. 1 FARL. Sie ist für den Verbraucher sogar günstiger, weil Fälligkeit nicht erst nach 30 Tagen, sondern sofort eintritt und § 10 Nr. 1 des AGB-Gesetzes der Vertragsfreiheit der Parteien Grenzen setzt. Soweit § 271 Abs. 1 BGB und § 10 Nr. 1 des AGB-Gesetzes über Artikel 7 Abs. 1 FARL hinausgehend sofortige Fälligkeit anordnen und den Verbraucher vor der Vereinbarung einer unangemessen langen Lieferfrist schützen, ist die deutsche Rechtslage durch Artikel 13 Abs. 2 FARL in Verbindung mit der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (Abl. EG Nr. L 95 S. 29) und durch Artikel 14 FARL gedeckt. Umgekehrt erscheint es ausgeschlossen, dass die in § 271 Abs. 1 BGB genannten Umstände z. B. im Versandhandel mangels ausdrücklicher Vereinbarung zu einer längeren vertraglichen Lieferzeit als 30 Tagen führen. Problem: Bestellung Artikel 7 Abs. 1 FARL stellt zwar auf die Bestellung durch den Verbraucher ab, setzt jedoch grundsätzlich einen wirksam geschlossenen Vertrag voraus; er regelt nicht, wann ein solcher Vertragsschluss zustande kommt und berührt nicht die zivilrechtlichen Regeln der Mitgliedstaaten über das Zusammenspiel von Angebot und Annahme. Es bleibt dem nationalen Recht vorbehalten zu bestimmen, wann das „Angebot“ eines Fernabsatzlieferers tatsächlich als Antrag im Sinne von §§ 145 ff. BGB und die „Bestellung“ des Verbrauchers als Annahme anzusehen sind mit der Folge, dass mit der Bestellung ein wirksamer Vertrag zustande kommt. Dies zeigt auch ein Blick auf Artikel 4 Abs. 1 Buchstabe h FARL. In vielen Fällen ist nach deutschem Rechtsverständnis das „Angebot“ des Lieferers lediglich als eine so genannte Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (invitatio ad offerendum) anzusehen, insbesondere wenn entsprechende Angebote ausdrücklich „freibleibend“ oder „vorbehaltlich eigener Belieferung“ erfolgen. Dies hat zur Folge, dass dann allein die Bestellung des Verbrauchers noch nicht zu einem Vertragsschluss führt, sondern der Lieferer die Bestellung erst noch annehmen muss, damit ein wirksamer Vertrag zustande gekommen ist. In diesen Fällen greift Artikel 7 Abs. 1 FARL mangels Vertragsschlusses nicht bzw. erst ab dem Zeitpunkt, in dem der Lieferer die Bestellung angenommen hat. Dispositionsfreiheit Über § 271 Abs. 1 BGB hinausgehende Regelungen sind nicht notwendig. Die Fälligkeitsregelung in § 271 Abs. 1 BGB ist zwar nicht zwingend. Artikel 7 Abs. 1 FARL fordert aber auch nicht, dass von der 30-Tage-Frist in keinem Fall zu Lasten des Verbrauchers abgewichen werden dürfe. Zudem bietet § 10 Nr. 1 AGBG ausreichend Schutz gegen unangemessen lange Lieferfristvereinbarungen. In den Grenzen des AGB-Gesetzes muss es Unternehmern auch weiterhin möglich sein, im Einzelfall längere Lieferfristen als 30 Tage mit Verbrauchern zu vereinbaren. Im Schrifttum wird teilweise die Ansicht vertreten, dass der Unternehmer, sollte er die 30-Tage-Frist oder eine andere Lieferfristvereinbarung nicht einhalten, ex lege in Verzug geraten müsste. Dafür gibt der Wortlaut der Fernabsatzrichtlinie keinen Anhaltspunkt. Das nationale Recht kann deshalb weiterhin zwischen Fälligkeit, die nach der Fernabsatzrichtlinie mangels anderweitiger Vereinbarung spätestens nach 30 Tagen eintreten muss, und dem Verzugseintritt differenzieren. Für diesen trifft die Fernabsatzrichtlinie keine Regelung, und er kann weiterhin an zusätzliche Voraussetzungen, wie etwa eine Mahnung (§ 284 BGB) und Verschulden (§ 285 BGB), geknüpft werden. b) Eingeschränkter Umsetzungsbedarf bei Artikel 7 Abs. 2 FARL Für den Fall der Nichterfüllung eines Vertrages mangels Verfügbarkeit der Ware oder Dienstleistung sieht Artikel 7 Abs. 2 FARL vor, dass der Verbraucher hiervon zu unterrichten ist und der Verbraucher die Möglichkeit haben muss, sich geleistete Zahlungen spätestens nach 30 Tagen erstatten zu lassen. Die Rechtsfolgen eines Verstoßes bleiben wiederum dem nationalen Recht vorbehalten. Vertragswidrige Nichterfüllung Das deutsche allgemeine Leistungsstörungsrecht geht über die Vorgaben der Richtlinie grundsätzlich hinaus: Wenn der Unternehmer trotz Vertragsschluss nicht liefert, weil die Ware ausverkauft ist, stellt dies eine Vertragsverletzung dar. Im Falle einer solchen schuldhaften Nichterfüllung – sei es, weil die bestellte Ware oder Dienstleistung nicht verfügbar ist, oder aus anderen Gründen – greifen die §§ 320 ff. BGB, die dem Verbraucher nicht nur die Einrede des nichterfüllten Vertrages, sondern auch ein Rücktrittsrecht und Schadensersatzansprüche einräumen. Der Verbraucher kann sich also unter anderem eventuell schon geleistete Zahlungen bei Nichterfüllung durch den Lieferer erstatten lassen; Schadensersatz- und Rückabwicklungsansprüche werden gegebenenfalls gemäß § 271 Abs. 1 BGB sofort und nicht erst nach 30 Tagen fällig. Die allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches führen demnach im Falle einer Nichterfüllung des Vertrages wegen Unmöglichkeit oder Verzug zu in der Sache günstigeren Ergebnissen als Artikel 7 Abs. 2 FARL. Das ist auch durch Artikel 14 Satz 1 FARL gedeckt. Zwar ist die in Artikel 7 Abs. 2 Halbsatz 1 FARL erwähnte besondere Unterrichtspflicht und die Festlegung auf eine Rückzahlung binnen höchstens 30 Tagen bislang nicht ausdrücklich vorgesehen. Die §§ 320 ff. BGB gehen aber zutreffend davon aus, dass der Gläubiger die Nichterfüllung als Vertragsverletzung selbst erkennt, wenn die vertraglich unbedingt geschuldete Leistung zu dem vereinbarten oder gesetzlich vorgegebenen Zeitpunkt nicht geliefert wird; insofern ist eine zusätzliche Unterrichtung für den Fall einer Vertragsverletzung durch die Nichterfüllung überflüssig. Eine Rückzahlungspflicht ergibt sich bei Unmöglichkeit teilweise ohne weiteres (§ 323 Abs. 1, 3 BGB), teilweise erst nach Ausübung eines Wahlrechts zwischen Schadensersatz und Rücktritt (§ 325 Abs. 1 Satz 1 BGB) und bei Verzug grundsätzlich erst nach einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung (§ 326 Abs. 1 BGB) und darauf folgendem Rücktritt oder als Teil eines Schadensersatzanspruches, also nicht immer schon unmittelbar nach 30 Tagen. Artikel 7 Abs. 2 FARL sieht jedoch lediglich vor, dass der Verbraucher die Möglichkeit haben muss, sich geleistete Zahlungen spätestens binnen 30 Tagen erstatten zu lassen. Und diese Möglichkeit besteht nach §§ 323 ff. BGB in jedem Fall. Die schuldrechtlichen Regelungen sind insoweit im Hinblick auf Verbraucherverträge zudem nicht dispositiv (§ 11 Nr. 8, § 24a AGBG). Und auch Artikel 7 Abs. 2 FARL fordert nicht etwa, dass der Unternehmer, der seine Rückzahlungsverpflichtung nicht rechtzeitig erfüllt, ex lege in Verzug gerät, sondern überlässt die Regelung der Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die in Artikel 7 Abs. 2 FARL vorgesehenen Pflichten dem nationalen Recht. Bei der Rückforderung geleisteter Zahlungen erscheint es lediglich zweckmäßig, den Schutz des Verbrauchers durch eine Regelung zu verstärken, die Verzug mit der Rückzahlung spätestens 30 Tage nach Zugang der Widerrufserklärung eintreten lässt. Vertraglicher Leistungsvorbehalt Im Hinblick auf die Fälle, in denen der Unternehmer bereits im Vertrag die Erbringung der versprochenen Leistung ausdrücklich an den Vorbehalt der Verfügbarkeit der Leistung knüpft (z. B. im Falle eines Liefervorbehalts oder einer Vorratsschuld) und in denen die §§ 320 ff. BGB daher im Falle einer Nichtlieferung nicht anwendbar sind, müssen Regelungen geschaffen werden, die klarstellen, dass der Verbraucher über solche Vorbehalte des Unternehmers im Rahmen der Informationspflichten angemessen unterrichtet wird und solche Vertragsklauseln nur dann wirksam sind, wenn sich der Unternehmer gleichzeitig verpflichtet, den Verbraucher unverzüglich von der Nichtverfügbarkeit zu unterrichten und eventuell schon geleistete Anzahlungen unverzüglich zu erstatten. Als Standort für eine solche Regelung, die nicht nur auf Fernabsatzverträge beschränkt werden sollte, bietet sich das AGB-Gesetz an. c) Klarstellungsbedarf bei Artikel 7 Abs. 3 FARL Artikel 7 Abs. 3 FARL erlaubt den Mitgliedstaaten, dem Lieferer die Möglichkeit einzuräumen, eine Ersetzungsbefugnis zu vereinbaren. Der Verbraucher muss aber in klarer und verständlicher Form über diese Möglichkeit unterrichtet werden und soll in Abweichung von Artikel 6 Abs. 2 Satz 2 FARL in diesem Fall auch die Kosten der Rücksendung bei einem Widerruf nicht tragen müssen. Die Rechtslage in Deutschland entspricht unter Berücksichtigung des Transparenzgebots sowie von § 10 Nr. 4 des AGB-Gesetzes schon jetzt grundsätzlich diesen Vorgaben; es erscheinen jedoch Klarstellungen angezeigt. Nach deutschem Recht ist der Verkäufer, falls er eine versprochene Ware oder Dienstleistung nicht liefern kann, grundsätzlich nicht berechtigt, eine andere Ware oder Dienstleistung zu erbringen. Die gelieferte Ware muss sich mangels anderweitiger Vereinbarung zumindest noch im Rahmen einer vereinbarten Gattungsschuld im Sinne von § 480 BGB halten. Eine Sonderregelung enthält bislang für Reiseverträge § 651a Abs. 4 BGB, der auf Artikel 4 Abs. 5 bis 7 der Richtlinie 90/314/EWG über den Verbraucherschutz bei Pauschalreisen basiert. Die Befugnis, bestellte Waren oder Dienstleistungen durch qualitätsmäßig und preislich gleichwertige Waren oder Dienstleistungen zu ersetzen, können die Parteien aber allgemein vertraglich vereinbaren (siehe auch § 262 BGB), wobei gemäß § 10 Nr. 4 des AGB-Gesetzes der Vereinbarung eines solchen Rechts in Verbraucherverträgen Grenzen gesetzt sind: Eine solche Vereinbarung ist nur zulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders dem Verbraucher zumutbar ist. Artikel 7 Abs. 3 Satz 1 und 2 FARL erlauben eine solche Vereinbarung auch in Verbraucherverträgen und allgemeinen Geschäftsbedingungen, soweit sichergestellt ist, dass der Verbraucher in jedem Fall in klarer und verständlicher Form darüber unterrichtet wird. Soweit sich dies nicht schon aus dem Transparenzgebot des AGB-Gesetzes ergibt, soll dies im Rahmen der Informationspflichten des Unternehmers klargestellt werden. Auch die nicht abdingbare Kostentragungspflicht des Unternehmers im Hinblick auf die Rücksendung durch den Verbraucher in einem solchen Fall soll klargestellt werden. 4. Eingeschränkter Umsetzungsbedarf bei Artikel 8 bis 10 FARL a) Eingeschränkter Umsetzungsbedarf bei Artikel 8 FARL Artikel 8 FARL will verhindern, dass bei einer Zahlung mittels Kredit-, EC-, Geld- oder anderer Karten im Fernabsatz ein Kartenbetrug zu Lasten des Verbrauchers geht. Der Anwendungsbereich ist auf Zahlungskarten begrenzt; erfasst werden soll auch die Zahlung mittels Angabe der Kartennummer (z. B. per Telefon) ohne Vorlage der Zahlungskarte. Vom Wortlaut nicht mehr erfasst wird aber beispielsweise die missbräuchliche Nutzung einer Einzugsermächtigung, die ohne Bezugnahme auf eine Zahlungskarte erteilt wird. Adressat des Artikels 8 FARL sind zunächst die Mitgliedstaaten, denen jedoch ein weiter Umsetzungsspielraum eingeräumt wird: Sie sollen „dafür Sorge tragen, dass geeignete Vorkehrungen bestehen“. Diese Vorkehrungen können materiellrechtlich in vertraglichen oder gesetzlichen Ansprüchen bestehen sowie verfahrensrechtlich in entsprechenden Durchsetzungsmechanismen. Betrügerische Verwendung Wann eine „betrügerische Verwendung“ von Zahlungskarten vorliegt, definiert Artikel 8 FARL nicht weiter. Ein – europarechtlich ohnehin nicht gemeinschaftsweit einheitlich definierter – Straftatbestand des Betrugs scheidet als Anknüpfungspunkt für das Zivilrecht aus, so dass „betrügerisch“ nicht im strafrechtlichen Sinne an ein wie auch immer geartetes Vorsatzelement bei einem Täter anknüpfen kann. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass eine betrügerische Verwendung im Sinne von Artikel 8 FARL dann vorliegt, wenn sich der Verbraucher die konkrete Zahlung – genauer: die auf die konkrete Zahlung gerichtete Weisung – nicht zurechnen lassen muss. Diese Beurteilung richtet sich allerdings nach nationalem Recht, da es noch keine allgemeinen europäischen Zurechnungsregeln gibt. Danach erfasst Artikel 8 FARL jede nicht durch die ordnungsgemäße vorherige Weisung des Kunden gedeckte Nutzung der Zahlungskarte. Diese Auslegung des Merkmals deckt sich mit dem auch sonst im „Kreditkarten-Recht“ bekannten Tatbestand der „weisungswidrigen Verwendung“. Damit werden sämtliche weisungswidrigen Verwendungen von Kartenzahlungen erfasst, sei es durch Dritte oder sei es durch den Vertragspartner, beispielsweise auch die Fälle der Abbuchung zu hoher Beträge oder bevor der Kaufpreis fällig ist. Offen lässt Artikel 8 FARL, wer Gegner des geforderten Anspruchs auf Stornierung oder Gutschrift sein muss, wer die Beweislast für die „betrügerische Verwendung“ trägt oder ob ein Mitverschulden des Verbrauchers an der unbefugten Verwendung berücksichtigt werden kann. Diesbezüglich kann auf allgemeine zivilrechtliche Grundsätze des nationalen Rechts zurückgegriffen werden. Europäische Empfehlung zu elektronischen Zahlungsinstrumenten Hinzuweisen ist ferner auf die Empfehlung 97/489/EG der Kommission zu den Geschäften, die mit elektronischen Zahlungsinstrumenten getätigt werden (besonders zu den Beziehungen zwischen Emittenten und Inhabern solcher Instrumente) vom 30. Juli 1997 (ABl. EG Nr. L 208 S. 52), die Leitlinien zur Transparenz der Konditionen elektronischer Zahlungsinstrumente, zu Pflichten und Haftung des Inhabers und der Emittenten sowie zur Beilegung von Streitfällen enthält. Zur Haftung empfiehlt die Europäische Kommission: „Artikel 6 (Haftung des Inhabers) (1) Bis zum Zeitpunkt der Benachrichtigung trägt der Inhaber den infolge des Verlustes oder des Diebstahls des elektronischen Zahlungsinstrumentes verursachten Ausfall bis zu einer Höchstgrenze selbst, die jedoch 150 ECU nicht überschreiten darf. Eine Ausnahme bildet der Fall, in dem er mit grober Fahrlässigkeit entgegen den einschlägigen Bestimmungen von Artikel 5 Buchstabe a, b und c oder betrügerisch handelt; in diesem Fall findet die Obergrenze keine Anwendung. (2) Sobald der Inhaber den Emittenten (oder die von ihm genannte Einrichtung) gemäß Artikel 5 Buchstabe b benachrichtigt hat – mit Ausnahme der Fälle, in denen er betrügerisch handelt –, haftet er nicht mehr für den Ausfall, der eine Folge des Verlusts oder des Diebstahls seines elektronischen Zahlungsinstruments ist. (3) Abweichend von Absatz 1 und Absatz 2 ist der Inhaber nicht haftbar, wenn das Zahlungsinstrument ohne dessen elektronische Identifizierung gebraucht wurde. Die Verwendung eines vertraulichen Codes oder eines anderen ähnlichen Identitätsnachweises löst für sich allein genommen eine Verpflichtung des Inhabers nicht aus.“ Diese Empfehlung hat Empfehlungen der Kommission aus den Jahren 1987 und 1988 fortgeschrieben. Die deutschen Kreditinstitute halten sich derzeit weitgehend an die entsprechenden Empfehlungen. Der deutsche Gesetzgeber hat daher bislang weder national noch auf europäischer Ebene zusätzlichen Handlungsbedarf gesehen. Die Empfehlung kann als Konkretisierungshilfe zu Artikel 8 FARL herangezogen werden. Rechtslage in Deutschland Jedenfalls der Zahlungskartenvertrag ist bislang in Deutschland nicht Gegenstand besonderer gesetzlicher Vorschriften, da sich das allgemeine Vertragsrecht und das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen als angemessen und ausreichend flexibel gezeigt haben, um Probleme des kartengestützten bargeldlosen Zahlungsverkehrs zu lösen. Auch die zivilrechtlichen Fragen des Zahlungskartenmissbrauchs richten sich nach den allgemeinen Regeln des Vertrags- und Deliktsrechts (siehe hierzu Pichler, Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 1998, S. 3234 mit weiteren Nachweisen). Viele Fragen werden durch Allgemeine Geschäftsbedingungen der Kredit- und Karteninstitute geregelt, die wiederum einer AGB-rechtlichen Kontrolle durch die Rechtsprechung unterliegen. Die Rechtslage in Deutschland stellt sich im Hinblick auf die von Artikel 8 FARL erfassten Sachverhalte derzeit wie folgt dar: Im Falle einer weisungswidrigen Verwendung einer Zahlungskarte hat der Verbraucher grundsätzlich sowohl gegen den Zahlungsempfänger als auch gegen seine Bank bzw. seinen Kreditkartenemittenten einen Anspruch auf Rückabwicklung der Zahlung. Mangels wirksamer Weisung an den Kartenherausgeber hat dieser keinen Anspruch aus §§ 670, 675 BGB gegen den Karteninhaber und muss die Belastung rückgängig machen, wobei der Anspruch aus den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung oder aus § 812 Abs. 1 BGB folgt (siehe z. B. OLG Hamm, NJW 1997, S. 1711). Daneben können Schadensersatzansprüche gegen den betrügerischen Fremdverwender bestehen (z. B. Aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit entsprechenden Strafvorschriften). Der vorsätzliche, betrügerische Fremdverwender macht sich strafbar (je nach den Umständen gemäß §§ 152a, 263a, 267, 269, 303a, 303b des Strafgesetzbuches). Strafrechtliche Ermittlungen können die Beweissituation des Geschädigten auch zivilrechtlich erleichtern, und bei Einstellung im Strafverfahren (nach § 153a der Strafprozessordnung) oder bei Verurteilungen zu Freiheitsstrafen auf Bewährung kann dem Beschuldigten eine Wiedergutmachung von Schäden auferlegt werden. Ansprüche und deren Durchsetzung richten sich demnach nach den allgemeinen Vorschriften, die materiellrechtlich einen ausreichenden Schutz des Verbrauchers vor betrügerischen Zahlungen gewährleisten. Allgemeine Geschäftsbedingungen und Beweislast Für die missbräuchliche Verwendung von Zahlungskarten treffen ferner oft die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kartenherausgeber eine spezielle Regelung, die vor allem auf ein Abhandenkommen der Karte und die unautorisierte Abhebung an Bankautomaten zugeschnitten sind, aber auch unautorisierte Zahlungen im Fernabsatzbereich betreffen können. Hier greift insbesondere das AGB-Recht schützend ein und verhindert eine unangemessene Belastung des Karteninhabers mit Missbrauchsrisiken. Nach allgemeinen Grundsätzen trägt der Kartenherausgeber die Beweislast für eine wirksame Zahlungsanweisung (also z. B. die Echtheit der Unterschrift des Karteninhabers auf einem Belastungsbeleg) und damit auch das Fälschungsund Missbrauchsrisiko. Dieses kann er grundsätzlich in AGB nicht auf den Karteninhaber abwälzen (Bundesgerichtshof [BGH], NJW 1984, S. 2460: Verstoß gegen § 9 des AGB-Gesetzes). Eine Änderung der Beweislast scheitert an § 11 Nr. 15 des AGB-Gesetzes. Dies gilt auch für telekommunikative Verwendungen von Zahlungskarten (z. B. Zahlung mittels telefonischer Übermittlung einer Kreditkartennummer ohne PIN oder Unterschrift): Im Streitfall muss der Kartenherausgeber beweisen, dass der Karteninhaber selbst das fragliche Geschäft getätigt hat. In Missbrauchsfällen kommt jedoch ein Ausgleichsanspruch des Kartenherausgebers in Frage, wenn der Karteninhaber schuldhaft aus dem Kreditkartenvertrag folgende Sorgfaltspflichten verletzt hat und dadurch die unautorisierte Auszahlung ermöglicht wurde. Zu denken ist an einen vertraglichen Schadensersatzanspruch der Kartenemittenten nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung, eine unmittelbare Anwendung des § 254 BGB oder eine analoge Anwendung des § 61 des Versicherungsvertragsgesetzes (siehe beispielsweise AG Frankfurt, NJW 1998, S. 687). Voraussetzung ist jedoch zunächst, dass dem Kartenherausgeber tatsächlich ein Schaden entstanden ist. Dies ist z. B. bei Auszahlungen an Bankomaten der Fall. Lässt sich die Zahlung hingegen auch gegenüber dem Empfänger rückgängig machen, so entsteht dem Kartenherausgeber kein Schaden. Dies wird bei den von Artikel 8 FARL erfassten Abbuchungen im Fernabsatz dann der Fall sein, wenn das Empfängerkonto der Zahlung bekannt ist und eine Rückabwicklung möglich ist. Den Karteninhaber trifft jedoch – auch im Interesse der Sicherheit des gesamten Kartensystems – unter Umständen die Pflicht, die periodischen Abrechnungen der Kartenherausgeber innerhalb eines angemessenen Zeitraums auf ihre Richtigkeit zu überprüfen, damit Missbräuche rechtzeitig erkannt werden. Die Kartenherausgeber versuchen die gesetzliche Risikoverteilung teilweise über ihre AGB zu modifizieren. Dies gilt insbesondere für Zahlungskarten mit Geheimcode (PIN), zu deren Missbrauch sich eine ausgefeilte Rechtsprechung entwickelt hat. Eine Abweichung von den gesetzlichen Schadensersatzpflichten zu Lasten des Verbrauchers ist AGB-rechtlich unzulässig. Eine Haftung nach Verlustanzeige scheidet daher aus (BGH, NJW 1991, S. 1886; Taupitz, NJW 1996, S. 217, 220 mit weiteren Nachweisen). Vor Verlustmeldung kommt allenfalls eine verschuldensabhängige Haftung in Betracht. Soweit Kartenherausgeber in AGB versuchen, eine verschuldensunabhängige Haftung des Karteninhabers zu begründen, stellt dies grundsätzlich eine unangemessene Benachteiligung des Karteninhabers im Sinne von § 9 des AGB-Gesetzes dar und ist unwirksam (BGH, NJW 1991, S. 1886; vgl. im Hinblick auf die verschuldensunabhängige Überwälzung des Scheckmissbrauchs- und Fälschungsrisikos, BGH, NJW 1997, S. 1700). Die AGB-Werke der Kartenherausgeber und Banken sehen in der Praxis oft sogar Haftungsbeschränkungen zugunsten des Karteninhabers vor, die insbesondere der oben genannten Empfehlung 97/489/EG entsprechen und z. B. bei den EC-Kartenbedingungen zu folgendem Ergebnis führen: Keine Haftung des Karteninhabers nachdem z. B. der Verlust der Karte gemeldet worden ist; vor Verlustmeldung volle Haftung, wenn der Karteninhaber seine Sorgfaltspflichten grob fahrlässig verletzt hat; bei leicht fahrlässiger Schadensverursachung wird hingegen eine Haftungsbeschränkung auf z. B. 10 % des Betrages oder pauschal 100 DM vorgesehen oder sogar eine volle Freistellung gewährt. Im Fall von Bargeld-Abhebungen mittels einer (vermeintlich) abhanden gekommenen EC-Karte und korrekter PIN geht der überwiegende Teil der Rechtsprechung allerdings bislang in der Regel von einem Anscheinsbeweis dafür aus, dass dies nur möglich war, weil der Karteninhaber mit seiner PIN nicht sorgfältig umgegangen ist und insofern grob fahrlässig gehandelt hat. Dieser Anscheinsbeweis besteht jedoch dann nicht mehr, wenn die im konkreten Fall vom Kartenherausgeber verwendeten PIN-Verfahren nicht mehr als sicher angesehen werden können oder andere Umstände in der konkreten Fallkonstellation dafür sprechen, dass die PIN ohne Verschulden des Kunden einem Dritten zur Kenntnis gelangt ist. Die Rechtsprechung kann hier zu im Einzelfall angemessenen Ergebnissen kommen (vgl. Kammergericht, NJW 1992, S. 1051; OLG Hamm, NJW 1997, S. 1711; AG Frankfurt, NJW 1998, S. 687; AG Frankfurt, CR 1998, 723; AG Osnabrück, NJW 1998, S. 688 mit weiteren Nachweisen). Überträgt man diese Rechtsprechung auf die telekommunikative Verwendung von Kreditkarten (hierzu Taupitz, NJW 1996, S. 217, 223) und die missbräuchliche Verwendung von Zahlungskarten im Allgemeinen und im hier relevanten Fernabsatz, so kann dem Kunden bei betrügerischer Verwendung der Zahlungskarte eine Gutschrift verweigert werden, wenn er sich ein Mitverschulden zurechnen lassen muss (z. B. durch unvorsichtigen Umgang mit PIN oder TAN, Verzicht auf die Nutzung vorhandener Sicherheitsvorkehrungen bei Online-Übermittlungen, kein rechtzeitiger Widerruf einer Zahlung o. ä.), wobei Fragen des Verschuldensmaßstabs in den allgemeinen Vertragsbedingungen in den Grenzen des AGB-Gesetzes situationsangemessen geregelt werden können. Im Hinblick auf EC-Karten und Kreditkarten folgen die AGB der Kreditinstitute diesbezüglich in der Regel den oben genannten Empfehlungen der Europäischen Kommission und begrenzen die Haftung des Karteninhabers über das gesetzlich vorgeschriebene Maß hinaus. Durchsetzung Zur Durchsetzung seiner Ansprüche steht dem Karteninhaber der Zivilrechtsweg offen. Im Hinblick auf eine effektive Durchsetzung entsprechender Ansprüche ist auch zu berücksichtigen, dass sich die Banken und Sparkassen im Rahmen ihrer Verbände einem Schlichtungsverfahren unterworfen haben und sich Kunden bei Ombudsmännern und Beschwerdestellen beschweren können, bevor die Zivilgerichte angerufen werden müssen. Durch die 6. KWG-Novelle wurde das Geldkartengeschäft zudem in den Katalog der Bankgeschäfte einbezogen und damit grundsätzlich der Aufsicht durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen unterworfen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 11 des Kreditwesengesetzes). Die Aufsicht dient dem Schutz der Integrität des Zahlungsverkehrs, indem sie die gesetzlichen Vorkehrungen gegen Störfälle auf Seiten der Kartenemittenten überwacht. Diese Rechtslage ist in der Sache mit der Richtlinie vereinbar. Eine Schwierigkeit ergibt sich allerdings daraus, dass die Rechtsprechung bisher noch nicht durch eine gefestigte Entscheidungspraxis des Bundesgerichtshofs abgesichert ist. Das wäre aber erforderlich, um von gesetzlichen Regelungen gänzlich absehen zu können. Infolgedessen muss die Entscheidungspraxis der Unter- und Obergerichte durch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung abgesichert werden. Hierfür ist es nicht erforderlich, die Kartenbedingungen insgesamt oder in ihren wesentlichen Zügen zu regeln. Dies erscheint auch nicht zweckmäßig, weil solche Bedingungen schnell an die Veränderungen der Marktlage angepasst werden müssen. Notwendig und angezeigt ist aber eine Regelung, die den gedanklichen Ausgangspunkt der Rechtsprechung gesetzlich regelt. Dies ist der grundsätzlich bestehende Stornoanspruch des Karteninhabers bei missbräuchlicher Verwendung seiner Karte. Hierbei handelt es sich systematisch um einen Anspruch aus dem Kartenvertrag. Der Kartenvertrag ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag, der Teil des Girovertragsverhältnisses sein kann, aber nicht sein muss. Mit dem Überweisungsgesetz vom 21. Juli 1999 (BGBl. I S. 1642) ist der Girovertrag als eigenständiger Vertragstyp in das Bürgerliche Gesetzbuch eingeführt worden (vgl. §§ 676f und 676g des Bürgerlichen Gesetzbuchs) und damit eine legislative Grundlage für weitere Vorschriften zum Girovertragsrecht geworden. Es bietet sich daher an, den Stornoanspruch des Kunden an dieser Stelle zu regeln und dabei zu bestimmen, dass er auch in den gesetzlich nicht besonders ausgeformten selbständigen Kartenverträgen gilt. b) Klarstellungsbedarf bei Artikel 9 FARL Artikel 9 FARL verpflichtet die Mitgliedstaaten dazu, die mit einer Zahlungsaufforderung verbundene Lieferung unbestellter Waren und Erbringung unbestellter Dienstleistungen zu unterbinden und dafür Sorge zu tragen, dass den Empfänger unbestellter Waren und Dienstleistungen keinerlei Gegenleistungspflicht trifft. Nicht unter Artikel 9 FARL fällt die Zusendung von kostenlosen Mustern oder Werbegeschenken. Adressat sind die Mitgliedstaaten, die die „erforderlichen Maßnahmen“ treffen müssen. Insofern lässt die Regelung einen weiten Umsetzungsspielraum. Untersagungsansprüche gegen unbestellte Waren und Dienstleistungen stellt das deutsche Wettbewerbsrecht zur Verfügung, und die Frage einer Gegenleistungspflicht richtet sich nach dem Bürgerlichen Recht. Die Rechtslage stellt sich wie folgt dar: Wettbewerbsrecht Die Zusendung unbestellter Waren mit einer Zahlungsaufforderung verstößt in der Regel gegen § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Obergerichte ist die Zusendung unbestellter Waren als Fall der so genannten „reißerischen Werbung“ wettbewerbswidrig (siehe z. B. BGH, NJW 1965, S. 1662; BGH, NJW 1976, S. 1977; BGH, NJW 1992, S. 3040; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Auflage 1998, § 1 UWG, Rdnr. 72 mit weiteren Nachweisen). Nur ausnahmsweise wird die Zusendung unbestellter Waren als zulässig angesehen, wenn es sich um geringwertige Waren des täglichen Bedarfs handelt, die zusammen mit dem Hinweis versandt werden, dass den Adressaten keinerlei Aufbewahrungs-, Rücksendungs- und Zahlungspflichten treffen (Köhler/Piper, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 1995, § 1 UWG, Rdnr. 34). Damit ist das wettbewerbsrechtliche Instrumentarium von Unterlassungsansprüchen eröffnet, das es auch den nach § 13 UWG klagebefugten Verbänden erlaubt, gegen die Zusendung unbestellter Waren zu klagen. Daneben können nach den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof zur Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch unerwünschte Briefkastenwerbung entwickelt hat (BGH, NJW 1973, S. 1119; BGH, NJW 1989, S. 902), unter bestimmten Voraussetzungen gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB Individualansprüche des unmittelbar Betroffenen auf Unterlassung bestehen. Vertragliche Ansprüche Bei der Lieferung von Waren oder Erbringung von Dienstleistungen ohne vorherige Bestellung bestehen keinerlei vertragliche Gegenleistungsansprüche, wenn eine Reaktion des Empfängers ausbleibt. Die Zusendung unbestellter Ware ist zwar ein Angebot zum Vertragsschluss im Sinne der §§ 145 ff. BGB. Eine Annahme des Empfängers setzt jedoch mehr als lediglich die Entgegennahme und Öffnung der unbestellten Sendung voraus. Nach allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen stellt allein das Schweigen hierauf keine stillschweigende Annahmeerklärung dar, und zwar auch dann, wenn der Absender erklärt, er werde Schweigen als Zustimmung bewerten (Palandt/Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 58. Auflage 1999, § 145 BGB, Rdnr. 11; Kramer, in Münchener Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, 3. Auflage 1993, § 145 BGB, Rdnr. 9 mit weiteren Nachweisen). Lediglich für Kaufleute enthält § 362 des Handelsgesetzbuches eine gewisse Ausnahme, die jedoch nicht in den Anwendungsbereich der FARL fällt, da die Richtlinie nur Vertragsabschlüsse zwischen Verbrauchern und Lieferanten erfasst. Der Empfänger ist nach allgemeiner Meinung auch nicht zur Rücksendung verpflichtet; eine Pflicht zur Rücksendung kann durch Beilegung des erforderlichen Rückportos nicht begründet werden. Auch eine sonst geartete Vertragsbeziehung – etwa ein Verwahrungsvertrag – kommt nicht zustande. Vertragliche Ansprüche bestehen demnach bei „Ausbleiben einer Reaktion“ (im Sinne von Artikel 9 FARL) nicht. Sonstige Ansprüche auf Herausgabe und Schadensersatz Die Behandlung außervertraglicher Ansprüche im Zusammenhang mit unbestellten Waren und Dienstleistungen ist in der deutschen zivilrechtlichen Literatur hingegen nicht unumstritten. Einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung liegt, soweit ersichtlich, aber nicht vor; die Fallgestaltung und die sich ergebenden rechtlichen Fragestellungen sind bislang eher zu Ausbildungszwecken erörtert worden [siehe Lange, Juristische Schulung (JuS) 1997, S. 431, 434; Schwung, JuS 1985, S. 449, 451 mit weiteren Nachweisen] und verursachen in der Praxis wenig Probleme. Im Ergebnis weitgehend unbestritten ist ein Rückgabeanspruch des Versenders, der aus § 985 oder § 812 Abs. 1 BGB folgen kann. Daraus folgt jedoch kein Rücksendeanspruch; ein Herausgabeanspruch besteht bislang nur bei Abholung. Problematisch sind darüber hinausgehende Nutzungsherausgabeansprüche sowie Schadensersatzansprüche des Versenders, wenn er dadurch einen Schaden erleidet, dass er die Waren wegen einer Benutzung oder einer unsorgfältigen Aufbewahrung beim Empfänger verschlechtert oder wenn er sie infolge der Vernichtung oder Veräußerung durch den Empfänger überhaupt nicht mehr zurückerhält. Nach einer vielfach vertretenen Ansicht greifen die §§ 987 ff. BGB zunächst nicht ein, weil der Empfänger unbestellter Waren (vorläufig) berechtigter Besitzer ist, selbst wenn er sie nach Ablauf einer Prüfzeit auf Aufforderung und bei beigefügtem Rückporto nicht zurücksendet (Palandt/Bassenge, Bürgerliches Gesetzbuch, vor § 987 BGB, Rdnr. 6 mit weiteren Nachweisen). Allenfalls ab Herausgabeweigerung bei einem Abholungsversuch werde der Empfänger bösgläubiger unrechtmäßiger Besitzer und hafte nach §§ 987 ff. BGB. Nach der Gegenauffassung bestehen eine Haftung des Empfängers nach §§ 989, 990 BGB sowie Nutzungsherausgabeansprüche nach §§ 987, 990 BGB auch schon vor Herausgabeverweigerung (vgl. Lange, JuS 1997, S. 431, 434; Schwung, JuS 1985, S. 449, 451). Teilweise werden im Schrifttum Schadensersatzansprüche auch aus einer entsprechenden Anwendung der Haftungsregeln des Verwahrverhältnisses hergeleitet oder die Anwendung der §§ 678, 687 Abs. 2, § 823 Abs. 1 oder § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 303 des Strafgesetzbuches vorgeschlagen, wobei die umstrittene Frage nach der Konkurrenz zu den Vorschriften des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses, §§ 987 ff. BGB, auftritt (hierzu Schwung, JuS 1985, S. 449, 451, 453 mit weiteren Nachweisen). Im Ergebnis herrscht in der Literatur jedoch weitgehend Einigkeit, dass der Empfänger die Waren bislang in der Regel nicht einfach wegwerfen darf, sondern sie in angemessenem Umfang je nach Einzelfall grundsätzlich sorgfältig aufzubewahren hat, bis der Absender sie abholt. Ansprüche auf Herausgabe von Nutzungen oder Erlangtem können darüber hinaus aus §§ 987, 990 oder §§ 667, 681, 687 Abs. 2 oder § 816 Abs. 1 BGB folgen. Dabei wird jedoch vom überwiegenden Schrifttum eine Milderung des Haftungsmaßstabs auf lediglich Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit für notwendig erachtet. Diese wird mit einer Analogie zur Regelung des Annahmeverzugs in § 300 BGB oder einer entsprechenden Anwendung des §§ 690, 277 BGB begründet (siehe Lange, JuS 1997, S. 434, 431; Kramer, in Münchener Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, § 145 BGB, Rdnr. 9; Gursky, in Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Bearbeitung 1993, vor § 987 BGB, Rdnr. 12). Ferner kann auch § 254 BGB einer Schadensersatzpflicht entgegenstehen oder diese mindern und wird als Ansatzpunkt einer als angemessen empfundenen Risikoverteilung herangezogen. Die unbestellte Warenzusendung kann als ein grob rechtswidriger Eingriff in die Privatsphäre des Empfängers angesehen werden; dieses Verhalten muss sich der Versender bei einer Beschädigung der Ware als schadensmindernd oder sogar ersatzausschließend anrechnen lassen (Palandt/Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, § 145 BGB , Rdnr. 11; Schwung, JuS 1985, S. 449, 452). Konsequenzen Daraus ergeben sich für die Umsetzung von Artikel 9 FARL folgende Konsequenzen: Gemäß § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in Verbindung mit der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist es grundsätzlich untersagt, Verbrauchern ohne vorherige Bestellung Waren oder Dienstleistungen zu liefern. Damit ist Artikel 9 erster Spiegelstrich FARL in Deutschland Genüge getan. Einer weiteren ausdrücklichen Umsetzung in Form einer besonderen Verbotsnorm bedarf es nicht. Das wettbewerbsrechtliche Sanktionsinstrumentarium sowie die bestehenden Individualansprüche sind ausreichend. Dies gilt für Artikel 9 zweiter Spiegelstrich FARL nicht uneingeschränkt: Der Verbraucher ist bei unbestellten Waren oder Dienstleistungen von vertraglichen Ansprüchen – insbesondere auf die unter Umständen geforderte Gegenleistung – frei. Es kommen zwar unter Umständen gesetzliche Ansprüche des Versenders auf Herausgabe und Schadensersatz in Betracht; diese bestehen jedoch nach derzeitiger Rechtslage allenfalls bei einer grob fahrlässigen Verletzung von Sorgfaltspflichten durch den Empfänger. Artikel 9 FARL fordert eine Freistellung von „jedweder Gegenleistung“ für unbestellte Waren oder Dienstleistungen. „Gegenleistung“ im Sinne des deutschen Zivilrechts würde lediglich die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Zahlungspflichten erfassen; danach wären deliktische, bereicherungsrechtliche oder dingliche Herausgabe- und Schadensersatzansprüche für den Fall grober Fahrlässigkeit des Empfängers durch die Fernabsatzrichtlinie grundsätzlich nicht ausgeschlossen, da sie keine „Gegenleistung“ darstellen, sondern an allgemeine Verhaltenspflichten anknüpfen. Der europarechtlich-autonom auszulegende Begriff der „Gegenleistung“ in Artikel 9 zweiter Spiegelstrich FARL könnte jedoch weiter zu verstehen sein und auch darüber hinausgehende gesetzliche Ansprüche auf Nutzungsherausgabe oder Schadensersatz erfassen wollen, bei denen es um ein Äquivalent für die Sache oder ihre Nutzungen und damit um eine „Gegen“-Leistung im weiteren Sinne geht. Erwägungsgrund (5) der Fernabsatzrichtlinie spricht zwar auch lediglich von „Zahlung nicht bestellter Waren“. Die verbraucherschützende Gesamtintention der Richtlinie legt jedoch eher eine weite Auslegung des Gegenleistungsbegriffs nahe. Es soll daher eine Regelung im allgemeinen Schuldrecht geschaffen werden, die klarstellt, dass den Verbraucher im Falle bewusst unbestellt zugesendeter Waren oder Erbringung unbestellter Dienstleistungen keinerlei Verbindlichkeiten, weder Schadensersatz- noch Nutzungsherausgabeansprüche, treffen, und es erscheint angebracht, diese Freistellung auch auf die Rückgabeverpflichtung zu erstrecken. c) Kein Umsetzungsbedarf bei Artikel 10 FARL Artikel 10 FARL enthält Beschränkungen der Verwendung bestimmter Fernkommunikationstechniken in Marketing und Vertragsanbahnung. Die Kommunikation mit Automaten als Gesprächspartner (Voice-Mail-System) sowie der Einsatz von Fernkopien (Telefax) durch einen Anbieter bedarf der vorherigen Zustimmung des Verbrauchers (Artikel 10 Abs. 1 FARL). Im Übrigen sollen die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen, dass Fernkommunikationstechniken, die eine individuelle Kommunikation erlauben, nur dann verwendet werden dürfen, wenn der Verbraucher ihre Verwendung nicht offenkundig abgelehnt hat (Artikel 10 Abs. 2 FARL). Diese Kompromissregelung sieht für Voice-Mail- und Telefax-Werbung die sog. „opt-in“-Lösung, für alle anderen Formen des Direktmarketing (individuelle Telefonanrufe, E-Mails, Post etc.) die sog. „opt-out“-Lösung als Mindeststandard vor; die Mitgliedstaaten können jedoch gemäß Artikel 14 Satz 1 FARL Bestimmungen erlassen oder aufrechterhalten, die ein höheres Schutzniveau für den Verbraucher sicherstellen, also über opt-out hinausgehen. Die Mitgliedstaaten sollten zudem die geeigneten Maßnahmen ergreifen, um die Verbraucher, die keine Kontaktaufnahme durch bestimmte Kommunikationsmittel wünschen, auf wirksame Weise vor derartigen Kontakten zu schützen, und zwar ohne Beeinträchtigung des Datenschutzes (Erwägungsgrund 17 Satz 3 FARL). Artikel 12 ISDN-Datenschutz-Richtlinie Artikel 10 FARL entspricht weitgehend der sektorspezifischen Regelung in Artikel 12 der Richtlinie 97/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation (ABl. EG Nr. L 24 S. 1) – im Folgenden ISDN-Datenschutz-Richtlinie: Dort ist für Voice-Mail und Telefax auch ein „opt-in“, für individuelle Anrufe sogar ein ausdrückliches Wahlrecht der Mitgliedstaaten zwischen „optout“ und „opt-in“ vorgesehen. Die Umsetzungsfrist für die ISDN-Datenschutz-Richtlinie ist am 24. Oktober 1998 – parallel zur Umsetzungsfrist der allgemeinen Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (ABl. EG Nr. L 281 S. 31) – abgelaufen. Die Umsetzung der datenschutzrechtlichen Vorschriften der ISDN-Datenschutz-Richtlinie wird im Rahmen einer Neufassung der Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen- Datenschutz-Verordnung (TDSV) auf der Grundlage von § 89 des Telekommunikationsgesetzes erfolgen. Nicht ausdrücklich umgesetzt worden ist hingegen Artikel 12 ISDN-Datenschutz-Richtlinie, da die in Deutschland bestehende Rechtslage mit den Vorgaben der Richtlinie übereinstimmt. Das Gleiche gilt im Hinblick auf Artikel 10 FARL. Eine spezielle Umsetzung ist im Hinblick auf § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und die dazu ergangene Rechtsprechung nicht notwendig. Rechtslage in Deutschland Die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Oberlandesgerichte hat in zahlreichen Entscheidungen unter Rückgriff auf § 1 UWG folgende Leitlinien für die unter Artikel 10 FARL fallenden Direktmarketingmaßnahmen entwickelt:
Auf der Grundlage von § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb folgt die Rechtsprechung in der Bundesrepublik also weitgehend der „opt-in“-Lösung und weicht lediglich bei Briefpost und im Ergebnis bei Telefonanrufen im geschäftlichen Bereich zugunsten eines „opt-out“ hiervon ab. Auf wettbewerbsrechtlicher Basis können zunächst lediglich Mitbewerber und die nach § 13 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb klagebefugten Verbände gegen einen Verstoß vorgehen. Die Rechtsprechung geht jedoch davon aus, dass es sich bei unlauterer unaufgeforderter Werbung auch um die Verletzung eines der nach § 823 BGB geschützten Rechtsgüter handelt und jeder Betroffene gemäß §§ 823, 1004 BGB Unterlassung verlangen kann. Damit ist auch ein Unterlassungsanspruch jedes einzelnen Betroffenen gegeben. Artikel 10 und 14 FARL Die in Deutschland bestehende Rechtslage, insbesondere die ständige Rechtsprechung zu § 1 UWG und §§ 823, 1004 BGB, entspricht demnach den Vorgaben der Fernabsatzrichtlinie und geht teilweise sogar über diese hinaus, so dass Artikel 10 FARL damit schon ausreichend umgesetzt ist. Auch ein angemessenes Sanktionsinstrumentarium stellen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und §§ 823, 1004 BGB zur Verfügung, so dass keine Sondervorschriften notwendig sind. Sollten die Entscheidungen der Gerichte in Details hinter den Mindestvorgaben der Richtlinie zurückbleiben, so kann im Wege richtlinienkonformer Auslegung eine Anpassung der Rechtsprechung erfolgen. Dieser Weg ist beispielsweise auch bei der Umsetzung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung (ABl. EG Nr. L 250 S. 17) ohne Beanstandung beschritten worden. Die deutsche Rechtslage mit ihrer weitreichenden „opt-in“-Lösung für individuelle Telefonanrufe kann auch für andere Formen des direkten Distanzmarketings (z.B. für E-Mail) im Lichte der Fernabsatzrichtlinie beibehalten werden. Damit erübrigen sich weitere Maßnahmen (im Sinne von Erwägungsgrund 17 zur FARL) zum Schutz des Verbrauchers, der keine Kontaktaufnahme durch bestimmte Kommunikationsmittel wünscht. Die Rechtslage ist, soweit sie im Ergebnis über Artikel 10 Abs. 2 FARL hinausgeht, von Artikel 14 FARL gedeckt, obwohl eine ausdrückliche Wahlklausel wie in Artikel 12 Abs. 2 ISDN-Datenschutz-Richtlinie fehlt. Artikel 12 Abs. 2 ISDN-Datenschutz-Richtlinie lässt insbesondere für individuelle Telefonanrufe ausdrücklich auch eine „opt-in“-Lösung zu. Eine solche Wahlmöglichkeit ist in Artikel 10 FARL, der außerhalb des Anwendungsbereichs der spezielleren ISDN-Datenschutz-Richtlinie (also beispielsweise für E-Mail) einschlägig ist, nicht ausdrücklich vorgesehen. Trotzdem gilt auch für die Fernabsatzrichtlinie, dass unter Berücksichtigung der Mindestniveauklausel (Artikel 14 FARL), die keine Entsprechung in der Telekommunikations-Datenschutz-Richtlinie hat, die Mitgliedstaaten strengere Vorschriften erlassen oder beibehalten dürfen und die Richtlinie einer weitergehenderen „opt-in“-Lösung nicht entgegensteht. Artikel 10 enthält im Anwendungsbereich der Richtlinie keine vollständige Harmonisierung, sondern nur eine Mindestharmonisierung. Der Richtliniengeber hat Allgemeininteressen nicht spezifisch abschließend definiert und nicht teilweise auf „opt-out“ reduziert, sondern den Mitgliedstaaten mit Artikel 14 Satz 1 FARL ausdrücklich die Möglichkeit gegeben, Verbraucherschutzgesichtspunkten – wie hier den Schutz des Verbrauchers vor allzu aggressiven Direktmarketingmaßnahmen – unter Berücksichtigung nationaler Lauterkeitsmaßstäbe des Wettbewerbs ein größeres Gewicht beizumessen. Dies zeigt auch ein Blick auf Erwägungsgrund 17 der Richtlinie. Die Konkretisierung der genannten strengeren Bestimmungen in Artikel 14 Satz 2 FARL dahin gehend, dass im Allgemeininteresse der Vertrieb bestimmter Waren und Dienstleistungen, insbesondere Arzneimittel, verboten werden kann, ist auch unter Berücksichtigung von Erwägungsgrund 24 nicht abschließend gemeint. Vielmehr soll Artikel 14 Satz 1 FARL unter Beachtung der Verpflichtung der Gemeinschaft, einen Beitrag zur Erreichung eines hohen Verbraucherschutzniveaus zu leisten, die Mitgliedstaaten nicht an über die Richtlinie hinausgehenden Schutzregelungen hindern. Artikel 28 und 49 EG-Vertrag Voraussetzung ist jedoch, dass die Regelungen im Einklang mit den EG-Vertragsbestimmungen, insbesondere Artikel 28 ff. und Artikel 49 ff. EG-Vertrag stehen und keine versteckten Handelshemmnisse darstellen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) sind jedoch nationale Bestimmungen, die bestimmte vertriebsbezogene Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu behindern, soweit sie für alle Wirtschaftsteilnehmer gelten und den Absatz inländischer Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in gleicher Weise berühren (EuGH, Slg. 1993, S. 1-6097 = NJW 1994, S. 121 – Keck/Mithouard). Danach fallen die in Deutschland vorgesehenen weitergehenden Wettbewerbs- und deliktsrechtlichen Beschränkungen der Verwendung von Fernkommunikationstechniken nicht in den Anwendungsbereich von Artikel 28 EG-Vertrag. Auch ein Verstoß gegen Artikel 49 ff. EG-Vertrag liegt nicht vor. Der Europäische Gerichtshof hat zwar festgestellt, dass die Regelung eines Mitgliedstaates, aufgrund derer Dienstleistungserbringer – im konkreten Fall ging es um Finanzdienstleistungen, die von der allgemeinen FARL nicht erfasst werden – potentiellen Kunden in anderen Mitgliedstaaten nicht unaufgefordert ihre Dienstleistungen anbieten dürfen, eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellen kann (EuGH, Slg. 1995-I, S. 1141 = NJW 1995, S. 2541 – Alpine Investments). Hierzu führt die deutsche Rechtslage aber nicht, da deutsche Unternehmen an bestimmten Werbemaßnahmen (z. B. „cold calling“) im Ausland nicht gehindert werden. Maßgeblich für ein Eingreifen des deutschen Wettbewerbsrechts ist nach ständiger Rechtsprechung der Marktort, an dem die wettbewerblichen Interessen aufeinandertreffen. Das auf eine Werbemaßnahme anzuwendende nationale Wettbewerbsrecht richtet sich danach, an welchem Ort durch das Verhalten im Wettbewerb mit anderen Unternehmen auf die Entschließung der Kunden eingewirkt werden soll. Bei Direktmarketingmaßnahmen mittels Fernkommunikationstechniken, die von Artikel 10 FARL erfasst werden, ist das regelmäßig der Ort, an dem die Werbemaßnahme ankommt, da sie dort auf die Entschließung des Kunden einwirkt und den Markt zielgerichtet beeinflusst. Unabhängig vom Sitz des werbenden Unternehmens oder vom Ursprung der Werbemaßnahme greift daher die deutsche „opt-in“-Lösung dann nicht, wenn sie die Werbemaßnahme an Kunden im Ausland richtet. Werbemaßnahmen im Ausland sind nach der dortigen Rechtsordnung zu beurteilen (siehe z. B. BGH, NJW 1998, S. 1227 mit weiteren Nachweisen). Eine nationale Regelung, die lediglich bestimmte Werbemaßnahmen im Inland verbietet, beschränkt den Erbringer von Dienstleistungen aber grundsätzlich nicht in seiner Dienstleistungsfreiheit im Sinne von Artikel 49 EG-Vertrag. Selbst wenn die bestehenden, weitergehenden deutschen wettbewerbsrechtlichen und deliktsrechtlichen Regelungen zur Verwendung von Fernkommunikationstechniken unter Artikel 49 EG-Vertrag fallen sollten, sind sie nicht EG-vertragswidrig, soweit sie einem objektiven Allgemeininteresse entsprechen. Der mit der weitergehenden Regelung bezweckte Schutz der Lauterkeit des Wettbewerbs und der Rechte der betroffenen Verbraucher können die damit einhergehende Beschränkung des Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen. Gegen eine einschränkende Regelung von Direktmarketingmaßnahmen, wenn sie von dem Mitgliedstaat getroffen wird, in dem die Dienstleistung erbracht wird, haben die Europäische Kommission und der Europäische Gerichtshof bislang auch unter dem Gesichtspunkt der Dienstleistungsfreiheit keine Einwände erhoben (siehe EuGH, CR 1998, S. 407). Konsequenzen Auch deutsche Gerichte gehen daher – unter Berufung auf die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs – davon aus, dass bislang beispielsweise das grundsätzliche Verbot von Telefaxwerbung in Deutschland keine unzulässige Absatzbeschränkung im Sinne von Artikel 28 EG-Vertrag und keine unzulässige Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs im Sinne von Artikel 49 EG-Vertrag darstellt (siehe z. B. KG, CR 1998, S. 9). Die wettbewerbsrechtliche Anknüpfung an den Marktort bedeutet auch keinen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Artikels 12 EG-Vertrag, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Begehungsort einer Wettbewerbsverletzung für alle Marktteilnehmer in gleicher Weise bestimmt wird. Deutsche Gerichte können daher weiterhin daran festhalten, individuelle Werbeanrufe oder E-Mail-Werbung ohne Zustimmung des Verbrauchers als wettbewerbsrechtlich unlauter anzusehen und insofern über die in Artikel 10 Abs. 2 FARL vorgesehene „opt-out“-Lösung hinausgehen. Der Bundesgerichtshof hat zwar im Hinblick auf die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 zur vergleichenden Werbung (ABl. EG Nr. L 290 S. 18) festgestellt, dass sich eine Richtlinie auch unmittelbar auf das einen Wettbewerbsverstoß begründende Merkmal der Sittenwidrigkeit auswirkt: Ein Verhalten, das der europäische Gesetzgeber als grundsätzlich zulässig bezeichnet hat, könne nicht als Verstoß gegen die guten Sitten angesehen werden (BGH, NJW 1998, S. 2208, 2212). Dies gilt jedoch nur dann, wenn die entsprechende Richtlinie abschließende Regelungen trifft und kann nicht für den Fall gelten, dass die Richtlinie, wie in Artikel 14 FARL, eine Mindestniveauklausel enthält, die insofern eine von der Richtlinie abweichende Beurteilung nach nationalen Maßstäben gestattet. Die Rechtsprechung hat bislang auch nach Erlass der Fernabsatzrichtlinie an ihrem hohen Schutzniveau beispielsweise im Hinblick auf unerbetene Telefonanrufe festgehalten und keine Veranlassung gesehen, das Schutzniveau auf ein „opt-out“ zu reduzieren (siehe BGH, NJW 1999, S. 1864; OLG Stuttgart, CR 1998, S. 348; OLG Köln, CR 1999, S. 160). Dies sollte so bleiben. Es besteht auch rechtspolitisch aufgrund der Richtlinie kein Anlass für den Gesetzgeber, hier regulierend einzugreifen und hinter das Schutzniveau zurückzugehen, auf das sich Anbieter, Verbraucher und Werbewirtschaft in Deutschland eingestellt haben. Auch die Enquete-Kommission des Bundestages „Zukunft der Medien in Wirtschaft und Gesellschaft – Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft“ plädiert in ihrem Fünften Zwischenbericht zum Thema „Verbraucherschutz in der Informationsgeseilschaft“ dafür, die bestehenden Marketingbeschränkungen beizubehalten (Bundestags-Drucksache 13/11003, S. 19). Wettbewerbsnachteile deutscher Unternehmen sind weder im Ausland noch im Inland zu befürchten. Aus dem schon erwähnten Prinzip des Marktorts folgt, dass sowohl ausländische Unternehmen als auch deutsche Unternehmen bei Direktmarketingmaßnahmen (wie z. B. „cold calling“) innerhalb Deutschlands gleichermaßen an die „opt-in“-Voraussetzung gebunden sind, während Werbemaßnahmen im Ausland nach der dortigen Rechtsordnung zu beurteilen sind. Die deutsche Werbewirtschaft wird insoweit rechtlich nicht benachteiligt, da es nicht auf den Sitz des Unternehmens oder den Ursprung der Werbemaßnahme ankommt, sondern lediglich auf deren Auswirkungen. Die in Artikel 10 FARL vorgesehenen Beschränkungen für die Verwendung von Kommunikationstechniken können demnach aufgrund der allgemeinen wettbewerbs- und deliktsrechtlichen Bestimmungen in § 1 UWG und den §§ 823, 1004 BGB wirksam geltend gemacht und gerichtlich durchgesetzt werden, so dass es keiner speziellen Regelung zur Umsetzung dieser Richtlinienbestimmungen bedarf. Gegen eine ausdrückliche gesetzliche Einzelfallregelung, der im Hinblick auf die weitgehend gefestigte Rechtsprechung lediglich klarstellende Funktion zukäme, spricht die Flexibilität der bestehenden allgemeinen Normen, die es der Rechtsprechung gestatten, auf die Besonderheiten der jeweiligen Marketingformen und Adressaten sowie sich ändernde Sitten und Gebräuche einzugehen. Durch eine detaillierte, gesetzliche Einzelfallregelung, die auf die verschiedenen Medien (Post, Telefon, E-Mail etc.) eingehen und wohl auch zwischen verschiedenen Empfängern (Verbrauchern und geschäftlichen Empfängern) differenzieren müsste, würde eine angemessene Reaktion der Rechtsprechung auf neue Direkt- und Distanzmarketingformen im Fernabsatzbereich erschwert und an Rechtssicherheit gegenüber der derzeit aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung in Deutschland herrschenden Rechtslage wenig gewonnen. 5. Umsetzungsbedarf bei den Schlussvorschriften a) Eingeschränkter Umsetzungsbedarf bei Artikel 11 FARL aa) Durchsetzung der Umsetzungsvorschriften Nach Artikel 11 Abs. 1 FARL muss der deutsche Gesetzgeber für „geeignete und wirksame Mittel“ sorgen, die die Einhaltung der Bestimmungen der Richtlinie gewährleisten. Bei der Wahl der Mittel räumt die Richtlinie dem Gesetzgeber einen Spielraum ein; auch der Europäische Gerichtshof betont in ständiger Rechtsprechung, dass den Mitgliedstaaten ein Ermessen hinsichtlich der Wahl der Sanktionen zusteht, soweit das Gemeinschaftsrecht keine ausdrückliche Regelung trifft. Artikel 11 Abs. 3 Buchstabe b FARL ergänzt Artikel 11 Abs. 1 FARL dahin gehend, dass die erforderlichen Maßnahmen zu treffen sind, um sicherzustellen, dass sowohl die Lieferer als auch die Betreiber von Kommunikationstechniken Praktiken unterlassen, die gegen die Regelungen der Richtlinie verstoßen. Verstöße gegen die der Umsetzung der Richtlinie dienenden nationalen Bestimmungen können vom Verbraucher mit den üblichen zivilrechtlichen Mitteln geltend gemacht werden, soweit nicht schon die Bestimmungen der Richtlinie und deren Umsetzung selbst eine Sanktion vorsehen. Verstöße gegen die Informationspflichten der Artikel 4 und 5 FARL begründen ein verlängertes Widerrufsrecht, dessen Ausübung zur Rückabwicklung des Vertrages mit den sich aus Artikel 6 Abs. 2 FARL ergebenden Folgen für den Unternehmer führt. Die Folgen verzögerter Lieferungen sind ebenfalls bereits teilweise in Artikel 7 FARL vorgegeben. Daneben bestehen die allgemeinen schuldrechtlichen Ansprüche, z. B. auf Schadensersatz bei der Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten. Die sich aus der Umsetzung der Bestimmungen ergebenden Individualansprüche sowie die bei einer Verletzung der Bestimmungen aus allgemeinen Grundsätzen folgenden Ansprüche kann der Verbraucher auf dem Zivilrechtsweg geltend machen. Das Gleiche gilt für die Ansprüche, die dem Verbraucher bei einer betrügerischen Kartenverwendung im Sinne von Artikel 8 FARL, im Hinblick auf die Zusendung unbestellter Waren und Dienstleistungen im Sinne von Artikel 9 FARL und die Belästigung durch unaufgeforderte Direktmarketingmaßnahmen im Sinne von Artikel 10 FARL zustehen. Daneben bestehen Straftatbestände, die bei einer betrügerischen Verwendung von Zahlungskarten im Sinne von § 8 FARL eingreifen (§§ 152a, 263, 263a, 267, 269 des Strafgesetzbuches). Es bestehen jedoch nicht nur einzelfallbezogene Sanktionen: Soweit die in Artikel 9 und 10 FARL beschriebenen Vertriebsmaßnahmen wettbewerbswidrig sind, kann dagegen aufgrund wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche gemäß §§ 1 ,13 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vorgegangen werden. Diese Möglichkeit besteht unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch und der Ausnutzung der Rechtsunkenntnis des Verbrauchers schon jetzt, wenn auch gesetzliche Aufklärungs- und Informationspflichten, wie in Artikeln 4 und 5 FARL vorgesehen, verletzt werden (siehe z. B. BGH, NJW 1993, S. 1013). Ferner kann ein fortgesetzter Verstoß gegen entsprechende Verpflichtungen den Vorwurf der Unzuverlässigkeit begründen und als Ultima Ratio gewerberechtliche Konsequenzen nach sich ziehen. Im Hinblick auf die in Artikel 11 Abs. 3 Buchstabe b FARL ausdrücklich genannten Telekommunikationsanbieter greifen zudem Telekommunikationsgesetz, Teledienstedatenschutzgesetz, Teledienstegesetz, Mediendienstestaatsvertrag sowie die Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen-Datenschutzverordnung und die Telekommunikations-Kundenschutzverordnung und stellen sicher, dass sich auch Telekommunikationsanbieter an die vorgesehenen Regelungen halten und, sofern sie hierzu in der Lage sind, Verstöße unterbinden. Damit lässt sich die Einhaltung der Bestimmungen, die die Fernabsatzrichtlinie vorsieht, gewährleisten. Die Enquete-Kommission des Bundestages „Zukunft der Medien in Wirtschaft und Wissenschaft – Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft“ gibt in ihrem Fünften Zwischenbericht zum Thema „Verbraucherschutz in der Informationsgesellschaft“ (Bundestags-Drucksache 13/11003, S. 19) weitere Sanktionen – beispielsweise ordnungswidrigkeitenrechtlicher Art – zu bedenken. Notwendig sind solche Maßnahmen indessen nicht. Sie lassen sich im Gegenteil auch nur schwer in das bisherige System einfügen. Die Einhaltung zivilrechtlicher Vorschriften wird bisher gewöhnlich nicht durch Ordnungswidrigkeitentatbestände erzwungen, woran grundsätzlich festgehalten werden sollte. bb) Erweiterung des Verbandsklagerechts Nach Artikel 11 Abs. 2 FARL muss eine Möglichkeit bestehen, dass Verbraucherverbände, Berufsverbände mit berechtigtem Interesse oder öffentliche Stellen die Einhaltung der Vorschriften zur Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie vor einem Gericht oder zuständigen Verwaltungsbehörden geltend machen können. Das damit geforderte Verbandsklagerecht kann nicht dazu gedacht sein, um Individualansprüche durchzusetzen. Vielmehr zeigt auch ein Blick auf Erwägungsgrund 20 der Richtlinie, dass an ein Verbandsklageverfahren gedacht ist, mit dem abstrakt bestimmte Geschäftspraktiken gerügt werden können, aber nicht Individualansprüche im Hinblick auf ein einzelnes Vertragsverhältnis durchzusetzen sind. Es geht vielmehr um die Durchsetzung des Kollektivinteresses der Verbraucher an der Einhaltung der FARL und der diese Richtlinie umsetzenden nationalen Vorschriften. Es muss daher jede den Vorschriften der FARL und der Umsetzungsgesetzgebung widersprechende allgemeine Geschäftspraktik im Rahmen eines Verbandsklageverfahrens untersagt werden können. In Betracht kommen für ein Verbandsklagerecht im Wesentlichen Verletzungen der Informationspflichten durch den Lieferer, Zusendung unbestellter Waren, die Nutzung bestimmter Kommunikationsmittel ohne die Zustimmung des Verbrauchers und von den Vorgaben der Richtlinie abweichende Vertragsgestaltungen, beispielsweise hinsichtlich des Widerrufsrechts und seiner Rechtsfolgen. Das deutsche Prozessrecht kennt bislang keine allgemeine Verbandsklage. Eine solche ist nur ausnahmsweise zugelassen, wie z. B. in § 13 des AGB-Gesetzes und § 13 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Diese Verbandsklagerechte setzen die FARL zwar in großen Teilen um. Sie lassen aber Lücken und genügen deshalb nicht. Ein Verstoß gegen die in Artikeln 9 und 10 FARL vorgesehenen Beschränkungen wird als wettbewerbswidrige Handlung von § 1 UWG erfasst, so dass diesbezüglich mit § 13 Abs. 2 UWG ein Verbandsklagerecht zur Verfügung steht, das den Anforderungen des Artikels 11 Abs. 2 FARL gerecht wird. Artikel 8 FARL soll primär Individualansprüche eines „betrogenen“ Karteninhabers gewährleisten; deren unmittelbare Durchsetzung durch einen Verband ist nicht angezeigt. Soweit aber versucht wird, in Verbraucherverträgen die nach deutscher Rechtslage im Einklang mit der Richtlinie bestehenden Ansprüche vertraglich einzuschränken, gewährt § 13 des AGB-Gesetzes ein den Anforderungen des Artikels 11 Abs. 2 FARL gerecht werdendes Verbandsklagerecht. Entsprechende Verbandsklagerechte bestehen aber bislang nicht in jedem Fall für die sich aus Artikeln 1 bis 7 FARL ergebenden Rechte und Pflichten. Zwar kann im Einzelfall nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch ein Verstoß gegen die Informationspflichten der Artikel 4 und 5 FARL ein Verbandsklagerecht über §§ 1, 13 UWG begründen, ebenso wie eine von Artikel 6 FARL zum Nachteil des Verbrauchers abweichende Vertragsgestaltung gemäß § 13 des AGB-Gesetzes von entsprechenden Verbänden gerügt werden könnte. Artikel 11 Abs. 2 FARL verlangt aber, dass ohne zusätzliche Voraussetzung jede der FARL und der Umsetzungsgesetzgebung widersprechende Geschäftsbedingung oder Vertragspraxis untersagt werden kann. Dies verlangt zusätzliche Maßnahmen. Ferner sieht die Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen ein allgemeines Konzept für Verbandsklagen für alle Verbraucherschutzrichtlinien der EG, die dort in einem Anhang aufgelistet sind, vor. Danach muss ein Verbandsklagerecht auch hinsichtlich derjenigen Verbraucherschutzrichtlinien eingeführt werden, die dies bislang nicht ausdrücklich vorsehen, insbesondere der Haustürgeschäfte-Richtlinie 85/577/EWG, der Verbraucherkreditrichtlinie 87/102/EWG, der Pauschalreiserichtlinie 90/314/EWG, der Klausel-Richtlinie 93/13/EWG und der Time-Sharing-Richtlinie 94/47/EG. Da die allgemeine Unterlassungsklagenrichtlinie spätestens bis Anfang 2001 in nationales Recht umzusetzen ist, bietet es sich an, jetzt keine Sondervorschriften für eine Verbandsklage im Fernabsatz zu schaffen, sondern im Rahmen des AGB-Gesetzes gleich eine allgemeine Lösung für die anstehenden Verbandsklagerechte. Hierbei sollen zugleich auch die Klagebefugnis ausländischer Verbände und Einrichtung bei grenzüberschreitenden Sachverhalten sowie das Verfahren zur Meldung nationaler Verfahren an die Europäische Kommission geregelt werden. Das Meldeverfahren soll dem Bundesverwaltungsamt übertragen werden, das für Aufgaben auch dieser Art errichtet worden ist. Da die nationalen Verbände dort auf Antrag ohnehin registriert werden müssen, kann diese Registrierung auch als Nachweis der Klagebefugnis im ordentlichen Gerichtsverfahren eingesetzt und dieses entlastet werden. cc) Außergerichtliche Streitschlichtung Der nationale Gesetzgeber könnte gemäß Artikel 11 Abs. 4 FARL zusätzlich eine freiwillige Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen dieser Richtlinie durch unabhängige Einrichtungen sowie die Inanspruchnahme solcher Einrichtungen zwecks Streitschlichtung vorsehen. Ein Bedarf für eine besondere gesetzliche Regelung von Mechanismen freiwilliger Selbstkontrolle oder fakultative Streitschlichtungsorgane ist jedoch nicht erkennbar. Es bleibt den Beteiligten und deren Berufsverbänden unbenommen, sich nicht nur Verhaltenscodizes zu geben, wie dies die Kommission schon in ihrer Empfehlung 92/295/EWG vom 7. April 1992 über die Verhaltenscodizes zum Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 156 S. 21) empfohlen hat, sondern auch freiwillig Kontroll- und Schlichtungsinstanzen vorzusehen. b) Umsetzungsbedarf bei Artikel 12 FARL Artikel 12 Abs. 1 FARL verlangt von den Mitgliedstaaten, dass sie die Vorschriften zur Umsetzung der FARL als partiell zwingendes Recht ausgestalten. Es darf durch nationales Recht und durch Vereinbarungen der Parteien nur zugunsten, nicht zuungunsten des Verbrauchers abgewichen werden. Dies muss ausdrücklich umgesetzt werden. Artikel 12 Abs. 2 FARL verpflichtet die Mitgliedstaaten dazu, die Anwendung der Umsetzung der Richtlinie auch dann sicherzustellen, wenn der Vertrag dem Recht eines Drittstaates unterstellt wird, jedoch einen engen Zusammenhang mit dem Gemeinschaftsgebiet aufweist. Die Regelung entspricht fast wortgleich Artikel 6 Abs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln (ABl. EG Nr. L 95 S. 29), der bislang in § 12 des AGB-Gesetzes umgesetzt worden ist. Artikel 12 Abs. 2 FARL wird durch die bestehenden Regelungen des deutschen Internationalen Privatrechts, insbesondere Artikel 29 und 34 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche (EGBGB), nicht vollständig umgesetzt [Kronke, Recht der internationalen Wirtschaft (RIW) 1996, S. 985 mit weiteren Nachweisen]. Es muss daher im Hinblick auf die Regelungen der Fernabsatzrichtlinie eine neue Kollisionsnorm geschaffen werden. Dies soll, da es sich bei der in Artikel 12 Abs. 2 FARL enthaltenen Kollisionsnorm um ein allgemeines Modell handelt, das auch weiterhin in Verbraucherschutzrichtlinien Anwendung finden wird, zum Anlass genommen werden, die bisher in den einzelnen Verbraucherschutzgesetzen (z. B. dem AGB-Gesetz und Teilzeit-Wohnrechtegesetz) verstreuten Sonderkollisionsnormen, die einander sehr ähnlich und fast wortgleich sind, in einer Vorschrift im EGBGB zusammenzufassen. c) Eingeschränkter Umsetzungsbedarf bei Artikeln 13 und 14 FARL Artikel 13 FARL regelt das Verhältnis der Fernabsatzrichtlinie zu anderen sektorspezifischen Rechtsvorschriften der Gemeinschaft. Dies ist bedeutsam, weil die FARL mit ihrem Anwendungsbereich (Artikel 1 bis 3 FARL) und ihren Querschnittsregelungen eine Reihe von verschiedenen Rechtsgebieten erfasst, in denen teilweise europäische Spezialbestimmungen bestehen. Theoretisch ist die Regelung einleuchtend: Die Fernabsatzrichtlinie wird ganz nur durch Rechtsvorschriften der Gemeinschaft verdrängt, die bestimmte Vertragstypen im Fernabsatz umfassend regeln (Artikel 13 Abs. 1 FARL). Ansonsten tritt sie im Konkurrenzfall teilweise zurück, nämlich hinter Gemeinschaftsvorschriften, die einzelne Aspekte regeln, im Umfang von deren Regelungen. Im Grunde handelt es sich um eine Ausformulierung des Spezialitäts-Grundsatzes, des Vorrangs der Leges speciales, auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts. Zu berücksichtigen ist – insbesondere im Hinblick auf andere einschlägige nationale Bestimmungen, die nicht auf Gemeinschaftsrecht basieren – zudem der schon erwähnte Artikel 14 FARL, der die in Verbraucherschutzrichtlinien übliche Mindestklausel enthält: Der nationale Gesetzgeber kann in dem unter diese Richtlinie fallenden Bereich mit dem EG-Vertrag in Einklang stehende strengere Bestimmungen erlassen oder aufrechterhalten, um ein höheres Verbraucherschutzniveau sicherzustellen. Solche Bestimmungen können insbesondere im Interesse der Allgemeinheit den Vertrieb im Fernabsatz für bestimmte Waren und Dienstleistungen, insbesondere Arzneimittel, in ihrem Hoheitsgebiet unter Beachtung des EG-Vertrages verbieten. Danach können Bestimmungen der Mitgliedstaaten, die günstiger für den Verbraucher sind als die Vorgaben der Fernabsatzrichtlinie, in den Mitgliedstaaten erhalten bleiben. Dies wird im deutschen Recht grundsätzlich durch den allgemeinen Grundsatz umgesetzt, dass das speziellere Gesetz stets vorgeht. Es erscheint jedoch, soweit Konkurrenzen nicht im Rahmen der Umsetzung ausdrücklich geregelt werden, eine klarstellende Regelung dergestalt angezeigt, dass die Umsetzungsnormen insoweit nicht anzuwenden sind, als andere Vorschriften für den Verbraucher günstigere Regelungen enthalten. d) Kein legislativer Umsetzungsbedarf bei Artikel 15 bis 19 FARL Artikel 15 bis 19 FARL betreffen die Durchführung und Implementierung der Richtlinie und erfordern keine Umsetzung in Gesetzesform. Der Pflicht der Mitgliedstaaten, den Verbraucher gemäß Artikel 16 FARL angemessen über die Umsetzung der Richtlinie zu unterrichten, wird die Bundesregierung durch entsprechende Informationsmaßnahmen nachkommen. Eine in Artikel 16 FARL vorgesehene Aufforderung der Berufsorganisationen, die Verbraucher über bestehende Verhaltenscodices, die die Regelungen der Fernabsatzrichtlinie gemäß der Empfehlung der Kommission 92/295/EWG vom 7. April 1992 (ABl. EG Nr. L 156 S. 21) ergänzen, zu unterrichten, kann im Rahmen des kartellrechtlichen Anmeldeverfahrens nach §§ 28 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen erfolgen. V. Umsetzung der Unterlassungsklagenrichtlinie 98/27/EG Zur Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie muss, wie schon erwähnt, das bestehende Verfahrensinstrumentarium zur Durchsetzung von Verbraucherrechten erweitert werden. Zielsetzung dieser Erweiterung ist es, richtlinienwidrige Praktiken auch dann einer Verbraucherschutzüberprüfung zugänglich zu machen, wenn die zusätzliche Voraussetzung eines Verstoßes gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs nicht vorliegt. Dieses Verfahren muss aber nicht nur für die Durchsetzung der Vorschriften der Fernabsatzrichtlinie vorhanden sein. Die Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen zwingt dazu, dieses im deutschen Recht bisher fehlende Verfahren auch für die Überprüfung der Vorschriften zur Umsetzung der anderen Richtlinien einzuführen, die im Anhangder Unterlassungsklagenrichtlinie aufgeführt sind. Nach dieser Richtlinie ist ferner sicherzustellen, dass qualifizierte Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten, die in eine entsprechende Liste der europäischen Kommission eingetragen sind, die den deutschen Verbraucherschutzverbänden offenstehenden Verfahren auch nutzen können. Schließlich muss ein Verfahren entwickelt werden, mit dem die deutschen Verbraucherschutzverbände als qualifizierte Einrichtungen an die Europäische Kommission gemeldet werden. Dieser zusätzliche Änderungsbedarf lässt sich mit geringfügigem Aufwand mit der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie verbinden. Die Unterlassungsklagenrichtlinie soll deshalb gleichzeitig in vollem Umfang umgesetzt werden. VI. Vereinheitlichung des Verbraucherrechts In der bisherigen Gesetzgebung sind europäische Verbraucherschutzrichtlinien vielfach durch Sondergesetze umgesetzt worden. Die Begrifflichkeit dieser Sondergesetze ist ebenso uneinheitlich wie die Gestaltung von Informationspflichten und Widerrufsrechten. Dies führt dazu, dass diese Vorschriften zum Teil auch dort unterschiedlich ausgelegt werden, wo sie identische Sachverhalte regeln. Hinzu kommt, dass diese Gesetze vielfach im Ansatz ähnlich formuliert, dann aber doch wiederum Abweichungen enthalten, für die eine sachliche Erklärung nur schwer zu finden ist. In der Sache kaum einleuchtend und für die Verbraucher nicht nachvollziehbar ist vor allem die immer wieder unterschiedliche Bemessung der Widerrufsfrist. Die Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie stellt den Gesetzgeber vor die Frage, ob er wieder ein neues Sondergesetz mit wieder unterschiedlichen Informationspflichten und Widerrufsrechten schaffen oder ob er die sich ihm hier bietende Chance nutzen soll, wenigstens die Grundbegriffe der Verbraucherschutzgesetze (Unternehmer, Verbraucher) und das Widerrufsrecht zu vereinheitlichen. Der Entwurf entscheidet sich für die zweite Lösung. Eine stringentere Begrifflichkeit und vor allem eine weitgehende Vereinheitlichung wenigstens des Widerrufsrechts lässt sich bei der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie gut erreichen. Sie trägt auch dazu bei, die Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen den verschiedenen Gesetzen zu entschärfen. Hierin liegt auch ein wichtiger Beitrag zur Justizentlastung, da sich die Gerichte nur noch mit einer einheitlichen Regelung auseinanderzusetzen haben und viele Auslegungsfragen ihre gerichtspraktische Relevanz verlieren werden. VII. Euro-Umstellung Aufgrund der Fernabsatzrichtlinie müssen einige Gesetze geändert werden, in denen Vorschriften mit DM-Beträgen enthalten sind, die im Zuge der Einführung des Euro als alleinige Währungsgliederung zum 1. Januar 2002 geglättet werden müssen. Diese Glättung soll zur Vermeidung einer mehrfachen Änderung dieser Gesetze bei dieser Gelegenheit vorgenommen werden. Dabei sollen die übrigen Vorschriften des bürgerlichen Rechts ebenfalls umgestellt werden. Die Umstellung soll zur Vereinfachung sofort in Kraft treten. Ausgenommen hiervon sollen lediglich die Haftungshöchstsummen sein. Es wird derzeit erwogen, ob diese angehoben werden sollen. Bei dieser Anhebung könnte auch die Umstellung auf Euro vorgenommen werden. Die Umstellung folgt dem Grundsatz, dass in der Übergangszeit kein Zwang zur Verwendung des Euro bestehen soll. Andererseits sollen die Umstellungen möglichst rasch in Kraft treten, damit die Änderungsbefehle nicht über Jahre hinweg in der Schwebe bleiben und bei Änderung von Gesetzen zu technischen Fehlern führen. Deshalb wird die Umstellung der Vorschriften, die Gebühren und Bußgeldtatbestände enthalten, mit Wirkung vom 1. Januar 2002 vorgenommen. Vorschriften dagegen, die Wertgrenzen bestimmen und nicht zu konkreten Zahlungen verpflichten, werden schon zum 1. Juni 2000 umgestellt. VIII. Gesetzgebungskompetenz Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes folgt aus Artikel 74 Abs. 1 Nr. 1 des Grundgesetzes (Bürgerliches Recht). Die vorgesehenen Regelungen sind gemäß Artikel 72 Abs. 2 GG notwendig zur Herstellung gleicher Lebensverhältnisse und zur Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit im Bundesgebiet. IX. Finanzielle Auswirkungen Das Gesetz kann zu einer leichten Erhöhung der Kosten der betroffenen Unternehmen führen. Diese können durch die verstärkten Informationspflichten und das Widerrufsrecht entstehen. Diese Kosten werden sich aber in geringen Grenzen halten. Die nach der Richtlinie zu erteilenden Informationen gehören zu einem großen Teil zu den sog. Essentialia negotii, die ohnehin angegeben werden müssen. Auch das Widerrufsrecht ist in der Praxis der Unternehmen nicht völlig neu. Viele Unternehmen räumen ein Recht zur kostenlosen Rückgabe auch ohne gesetzlichen Zwang ein. Für solche Unternehmen ändert sich durch die Einführung des Widerrufsrechts nichts. Die vorgesehene Vereinheitlichung der Widerrufsfristen wirkt sich bei den Unternehmen unterschiedlich aus. Teilweise verändern sich die Widerrufsfristen nicht oder nur geringfügig, teilweise fällt die nominelle Veränderung stärker ins Gewicht, zu berücksichtigen ist hier jedoch, dass die Widerrufsquoten in den meisten Bereichen sehr gering und die Vereinheitlichung auch mit Erleichterungen für die tatsächliche Handhabung verbunden ist. Sie |